对法律制度的经济分析不是对生产力要素的分析，而是对生产关系以及人们在生产活动中所形成的各种利益关系的分析。这种经济分析的方法，与马克思通过对资本主义生产关系的经济分析揭示资本主义经济制度本质的方法，有许多相同或类似之处。西方制度经济学家对制度经济分析的理论框架似乎几乎脱胎于马克思的历史唯物主义理论渊源。但新制度经济学对法律的经济分析与马克思对制度的经济分析不同，尽管它从马克思主义理论中吸收了许多营养。这种不同主要表现在，马克思的经济分析建立在劳动价值论上，而制度经济学的经济分析建立在市场经济学(主要是微观经济学)的生产要素论基础之上；马克思的经济分析强调了不同阶级利益矛盾以及对资本主义政治经济及法律制度的革命道路，而制度经济学的经济分析则以人类选择制度的理性这一基本假设为出发点，强调了对有缺陷的制度进行改革的渐进性；马克思的理论同制度经济学派都把制度作为经济过程的内生变量，都研究物与物背后的人与人的关系，都是一种总体分析方法，具有共同性，但是马克思的经济学没有研究像交易成本等影响制度变化的微观层次概念，忽视了人具体的经济行为的动力以及忽视了对单个制度变化的分析，可以从生产力理论归结为技术决定论。技术决定论，即技术进步是决定性的，制度的变化是滞后的结果。制度决定论，即没有制度的变化就不可能产生技术的进步。制度经济学主张运用制度——结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，着重从制度和结构方面分析资本主义社会的变化及其存在的问题，预测其发展的趋势，并提出政策建议。
二、老制度经济学——凡勃伦传统和康芒斯的交易概念
经济学中有两大制度主义传统：一是始于19世纪末20世纪初，并延续至今的美国制度主义传统；二是20世纪后半叶可以看作是古典主义、新古典主义以及奥地利经济学中(干预时期忽视了的)制度主义因素的再现和重要扩展的传统。前者往往被称为“老”制度经济学OIE，后者通常叫做“新”制度经济学NIE。[12]上述两个学术传统显然代表了经济学中比较正统(NIE)与不大正统(OIE)的两大制度主义思想传统。术语“老”并不意味着该传统没有生命力、垂死或过时，它只是指持续的、集中关注制度问题的较为悠久的传统。
凡勃伦是美国制度学派的创始人。凡勃伦承袭了历史学派的一些传统，以社会达尔文主义的庸俗进化论和美国19世纪末“职能主义”的新心理学为其理论基础。他批评以前的经济学都是以边沁的“苦乐主义”心理学为基础，把人看作是“快乐和痛苦的计算者”。凡勃伦认为，这种强调理智的“苦乐主义”是与新心理学不符的。凡勃伦还认为以往经济学的一个根本就是把寻求不变的自然规律作为自己研究的目的，并假定一个“正常”状态的存在。在凡勃伦看来，这种渊源于神学的观点是形而上学的。凡勃伦用本能理智来解释人类经济活动，把生物进化规律移植于人类社会，企图说明社会经济制度只有量的无限逐渐演进而且不可预期。凡勃伦在其一系列的著述中，对工商企业的性质作了第一次综合的新古典分析，创立了一套完整的制度经济学体系。自他以后，所有的制度经济学家都遵循凡勃伦传统。所谓凡勃伦传统主要有两点，一是对古典经济学重市场轻制度的传统进行批判，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论；二是批评资本主义社会的弊病，主张从制度上改变资本主义的经济法律结构。
制度很大程度上被视为正式和非正式冲突解决过程的结果，成功的标准在于制度是否产生了解决冲突的合理价值或切合实际的相互关系。制度经济学在最直观的意义上把法律范畴引入经济学中，从而编织了法庭与市场这两个不同空间相互联系的纽带——交易。它反对传统经济学局限于纯粹的经济因素的研究，主张应联系所有的非经济因素(如政治结构、制度和态度等)来对社会经济问题进行研究和分析，尤其强调法律因素的特殊作用。在这一点上，以康芒斯为代表的社会法律派[13]或康芒斯传统表现更为突出。
与凡勃伦传统相比，老制度经济学OIE的康芒斯传统与新制度经济学NIE的联系更为紧密，因为康芒斯传统强调和关注法律、产权和组织，它们的演变及其对法律和经济权力、经济交易和收入分配的影响。凡勃伦对社会和法律规则的讨论强调习惯性规则及未预期过程，而康芒斯主要考虑司法和立法过程。
凡勃伦相信，社会习俗、惯例以及规范在社会个体成员目标、抱负及行为的形成中起着重要的作用。这种惯例和规范最初产生于该群体的生活习惯，产生于思想和行为模式，而思想和行为模式又主要来源于当时流行的生活方式。凡勃伦认为制度基本上是个社会惯例问题，社会惯例来自制度系统首次出现时经受实际生活方式磨练或约束性影响的人们最终所取得的一种意见一致。它们出现于群体内部，这些群体有着相同的生活模式，因而最后都沿相同的路线习惯性地行动和思维。随着时间的推移，这些惯例最后就获得了规范性意义。对凡勃伦来说，非常重要的是按这种方式衍生出来的基本价值或组织原则。例如，以掠夺行为为基础的经济系统，其核心就是控制与服从原则，而市场或金钱的经济系统则往往以金钱上的成功为原则。当然，制度系统不是一开始就一下子完全形成的，而且凡勃伦也的确讨论了许多内部发展的过程。其中某些过程是精心设计的过程，牵涉到司法和立法的决策，但凡勃伦强调的还是制度和制度系统发展的非设计过程。
也许其中最重要的是凡勃伦所称的制度原则的交叉和移植。基本原则和惯例通过类比其他活动方式，甚至类比远离物质追求的方式得到扩展。该过程可能同样包含基本原则相当精心的设计和形而上学的延伸，而且，通过这些过程，可以产生完整复杂的社会秩序、宗教以及信仰系统。同一套基本原则和价值，经过扩展和详尽阐述，最后注入整个社会，注入社会的经济、政治、法律以及宗教系统。虽然凡勃伦没有很详细地讨论司法或政治过程，但他明确指出，制度系统是通过将社会惯例和规范正式确立在法律和
宪法之中而获得其稳定性的。
