“可能判处徒刑以上刑罚”,是检察人员对根据具体案情对犯罪嫌疑人行为的评判,是根据侦查阶段的有关证据作出的一种法律推定。由于逮捕证据标准和判决时的证据标准不同,检察人员这种评判不是对犯罪嫌疑人所需判处刑罚的终局性结论,不能将“可能判处徒刑以上刑罚”理解为“应当”判处徒刑以上刑罚。
对于这一条件,应从客观出发,将此处的刑罚理解为被追诉者实际可能承受的刑罚,即“宣告刑”,而不能仅从法定刑角度把握某案被诉者是否会被判处徒刑以上刑罚,这是其一。其二,通常情况下,逮捕的适用,应该要求在宣告刑为三年以上刑罚,而对于那些重点打击的犯罪,则可以考虑为一年以上的宣告刑。其三,当被追诉者可能被判处徒刑以上刑罚时,如果其存在被判处缓刑的情况,那么应该尽可能地不使用逮捕措施。
(三)有逮捕必要
“有逮捕必要”这一法定条件在司法实践没有存在被忽视的情形,而且具有一定的普遍性。这主要体现为在适用逮捕强制措施时,只要犯罪嫌疑人的犯罪行为"构罪",就不论是否有无逮捕必要,均予以逮捕。尤其是针对流动人员涉嫌犯罪的案件,即使该案是轻罪案件,只要其涉嫌的违法行为达到了犯罪的程度,基本上都予逮捕。这种状况不仅严重侵害了大量已被逮捕而本可不予逮捕的犯罪嫌疑人的权利,而且这种盲目性的逮捕造成了这一逮捕条件被虚化,居高不下的羁押率使本来紧张的司法资源更加紧张。
落实宽严相济刑事政策,当务之急就是要转变执法理念,高度重视和把握“有逮捕必要”这一法定条件。判断有无逮捕必要的关键是要把握有无社会危险性以及社会危险性程度,不仅要考虑犯罪嫌疑人犯罪行为的危险性,还要考虑其人身危险性。因此,对于危害国家安全犯罪、故意危害公共安全犯罪、涉黑的有组织犯罪以及故意杀人、抢劫、强奸等严重刑事犯罪,这类犯罪嫌疑人社会危害性较大,采用取保候审、监视居住的方法显然不足以防止社会危险性的发生,应当认为有逮捕必要。
对“轻轻重重”刑事政策实现模式的借鉴
一般认为,欧美国家刑事政策重要特征就是“轻轻重重”,即轻其轻者,重其重者。欧美等国家按照“轻轻重重”刑事政策的要求构建了复合的司法程序:根据轻罪与重罪社会危害性的不同,设定了“宽容简化型程序”、“常规程序”以及“严厉型程序”,即轻微的犯罪适用更轻缓的程序,严重的犯罪适用带有惩罚性的诉讼程序,介于其中的犯罪适用传统的诉讼程序。这种模式在打击严重犯罪与保障人权、维持社会秩序与节省司法资源之间寻到了暂时的平衡,并可以成为我国落实宽严相济刑事政策的参考。
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