4.6 独立董事的任期
《独立董事意见》中关于任期的规定，与
公司法存在潜在的冲突。
公司法规定，在董事任期届满（不得超过三年）之前，股东大会不得“无故”解除其职务。同时，它规定，公司中的董事不得超过19人。[83]《独立董事意见》规定，独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到《独立董事意见》要求的人数时，上市公司应按规定补足独立董事人数。[84]然而，试想如果出现以下情形：一公司有19名股东，其中7人为独立董事，这样就达到了《独立董事意见》要求的三分之一。但如果随后有一名独立董事丧失了独立性，又当如何？公司不能另外指定一名独立董事，因为那样会使董事人数超过
公司法的法定限额；另外，公司也不能解聘这位独立董事，或者其他的董事，因为丧失独立性大概不能被理解为解除职务的理由。[85]这样，其结果只能是
公司法阻遏了它满足《独立董事意见》的要求。
《独立董事意见》还进一步规定，如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于《独立董事意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。 [86]在这里，令人心生疑虑的是，证监会是否有权认定董事辞职行为的效力？进而言之，规定辞职不生效，其实际效果何在？独立董事完全可能不参加会议，而根据《独立董事意见》第4条第5款（独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。译者注），独立董事连续缺席行为将使其被免职。另外，独立董事还可使自己丧失独立性，并成为一名普通的董事，一旦成为普通董事，《独立董事意见》就不再限制他辞职。
4.7 执行
在形形色色的有关公司治理的准则中，最关键的、但很少得到清楚的答案的问题是，它们应当如何被执行。《独立董事指导意见》，顾名思义（它仅仅是“指导意见”），应不具有严格的约束力，尽管它希望上市公司能够一体遵循。但对于不遵循的后果，它也没有规定任何制裁措施。该意见征求意见稿规定，如果公司“无正当理由”未能切实遵守“指导意见”，证监会将予以公开批评，并责令其限期整改，并公开披露相关情况。然而，即便是在原来的“征求意见稿”中，也没有明确证监会将以什么为后盾，以处理违规情形。最后经修订的《独立董事指导意见》，删除了上述规定。信息披露作为执行机制，只出现在第5条第3款，它规定如果独立董事的职权得不到正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。
证监会可能准备利用其针对上市公司申报材料的权力，来推行《独立董事指导意见》。换言之，对于不符“意见”的申报材料，证监会将予以驳回。这就是1997年《
上市公司章程指引》所使用的做法。既然证监会认识到这个执行机制的存在，并知道如何把它写进文件里去，那么此次却没有把它写进去，是否有意义，尚未可知。
《独立董事意见》要求上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。[87]对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。 在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。
必须指出，上述程序，看起来很不实际。目前中国的上市公司超过1100家。在2002年6月30日以前，每一家公司至少要有2名独立董事，而且还可能在上报给证监会的名单中，超过2名候选人。很难设想，在人力和其他资源都相对有限的情况下，证监会能够对候选人的资质，一一进行审查。
有趣的是，《独立董事意见》（征求意见稿）提供的方案，似乎现实一些。它规定，独立董事一旦选任，则应报送公司所在地的证监会派出机构，由其做出批准或不批准的决定。对不批准的决定不服的，可以向证监会申诉。[88]
5．结论
很难设想，《独立董事意见》将会对上市公司的运作过程产生巨大的影响。从现实情况看，没有引入独立董事的公司，也看不出将会遭受任何不测。也许证监会将命令上市公司引入独立董事，但不引入的结果如何，也未可知。以“下市”作为制裁手段，似乎并不妥当，因为如此一来，受损失的恰恰是那些小股东，因为它们被剥夺了流通股票的权利。而小股东，却恰恰是证监会着力要保护的弱势群体。
《独立董事意见》是否彰显着某种保护投资者的努力（这种努力，尽管并不完善，但瑕不掩瑜）？这根本上取决于对以市场方式解决问题是否抱有信心。有一种对公司治理的构想，认为公司治理规则的唯一作用就是提供默认规则（default rules），公司的参与者根据本公司的情况，可以在公司章程将其补充或修改。而这套规则的内容本身——比如说，要求或者不要求建立独立董事——只有在各方围绕该规则的谈判成本过高的情况下，才显得重要。具体到每个公司，它们都可以根据“效益最大化”的标准，选择有利于己的规则；如果选择错误，由此带来的相对低效将使它们在竞争中落败。
然而，中国政府一向对市场解决的方式没有信心，在公司治理的领域也是如此。在针对中国境外上市公司中，中国颁布了强制性的公司章程条款，要求所有的在境外上市的企业一体遵循，而不管它们的不同业务和具体情况。现在，它又在推行独立董事制度，尽管并没有迹象表明它会取得预期的效果。在美国，有关公司的研究表明，引入独立董事制度对提升公司的业绩并未产生任何积极效果。[89]当然，这一情况的出现，很可能与美国公司治理所处的特定的法律、经济和政治环境有关，而这些又与中国的情形大有不同——例如，在美国，建立独立董事制度意欲解决的问题，可能已经早被其他制度所解决，如股东的派生诉讼，公司控制权的市场收购，经理人才市场等，而这些在中国还很不完善。然而，考虑到推行这项制度（指独立董事制度，译者注）对证监会的成本，我认为，证监会除了凭直觉认为它将会行之有效外，还应有更可靠的根据。
当我们考虑到整体的法律制度的时候，在中国公司中引入独立董事，其面临的问题就更加明显。我们可以先设想一家董事会由管理层控制的美国公司，。经理层为什么还会愿意有独立董事？有几个可能的答案：独立董事制度可能是一项“保证机制”（bonding device），公司的代理人（主要是指经理，译者注）可以藉此向潜在的投资者昭示，他们还是愿意接受有效的监督的，这样可以降低公司的筹资成本，增强竞争力。[90]另一种答案在于，在面对股东诉讼时，管理层可利用独立董事来保护自己。公司的管理层经常、有时候是事所必须地（例如，在核发薪酬时）陷入“自我交易”、或者看起来酷似“自我交易”抑或是存在利益冲突的行为之中。而此时，来自独立董事的护佑(blessing)就显得格外弥足珍贵。正如前文所述，公司制定法并不直接一体禁止“自我交易”行为，甚至也不要求此种交易得到独立董事的批准。而是为那些得到无利益冲突的董事批准的“问题交易”制定了“安全港规则”。公司管理者善意利用独立董事已得到了法院的认可，对他们来说，自然价值不菲。[91]
然而，这种激励在中国却荡然无存。中国的
公司法并未规定股东可以起诉管理层的“自我交易”行为；同时，它自然也没有规定，公司管理层可以得到独立董事批准为由，对抗这种诉讼。因为股东诉讼在中国已是难上加难，[92]中国的法院和市场监管者，长期以来没有形成一套对公司董事会的决定保持足够尊重的原则，自然也就不可能考虑在特定案件中，应遵循哪些特定的程序（如前述多次论及的“自我交易案件”中，是否有独立董事的批准，其判案程序当有区别，译者注）。所以，在管理层的法律责任以及控股股东方面，自然也就没有市场的压力促使其建立独立董事制度。市场压力的缺失，也许可以解释为什么需要由政府来主导独立董事制度，但与此如影随形的是，它昭示着推进这项制度将是“蜀道难——难于上青天”，因为它不是为需要它的人而设——公司管理层和控股股东——或者甚至也不是为这项制度的实施监督者（证监会）的利益而设（除非是非常抽象的利益）。
