美国特拉华州
公司法第
144条规定，董事、经理的“脚踩两只船”的交易行为[70]，只要满足下列条件，就不能因为存在利益冲突的可能而归于无效：（1）董事会已知相关情况，而且大多数无利害关系的董事已批准此项交易；或者（譬如，整个董事会都涉及利益冲突）（2）股东已知相关情况，并且批准了此项交易；[71]或者（由于某种原因，以下两种情形都没有发生）（3）达成这项交易时，交易的条件对公司是公平的。
应当注意的是，前两项“安全港”规则只是程序性的，第三项则是完全的实体性规范，并且事实上几乎完全抛却了普通法规则。[72]即使没有经过上述披露或回避，利益关系之董事也可以坐等相关情形披露后，再以该项交易公平为由，为自己辩护。使有利益关系的董事承担对交易的公平性的举证责任，是否足以防止不当的“自我交易”，取决于股东能否起诉，法院能否作出正确的判决。
美国《修正模范商业
公司法》也专设一章，对董事的利益冲突交易做出规范。[73]在详细界定了“利益冲突的交易”后，《修正模范商业
公司法》规定，只要满足以下条件之一，股东就不得以自己或公司名义，以存在利益冲突为由，要求赔偿损失、禁止该项行为、或者寻求其他救济：（1）在进行充分的信息披露之后，多数无利益关系的董事予以批准；（2）在进行充分的信息披露之后，持有多数股份的、无利益关系的股东予以批准；（3）在该项交易达成之时，该项交易对公司是公平的。尽管真正的条款远比上述归纳的情形复杂，但我们仍然可以看出，《修正模范商业
公司法》与特拉华州
公司法在对待利益冲突交易的问题上，几乎如出一辙。区别仅在于，后者没有规定只有无利益关系的股东才有权批准。但这一点，其实也已通过案例法的形式，体现在特拉华州的公司法中。[74]
总之，美国《修正模范商业
公司法》和特拉华州
公司法，都涉及了“独立性”的概念，但它只就特定的利益冲突交易中的“独立性”而言——与那种抽象的“独立性”迥然有别。它们总体上都着眼于通过信息披露、置身交易之外的董事的批准，来规范利益冲突的交易。但它们并不要求这些董事总是由一群相同的人担任，也不要求建立抽象的独立董事制度。相反，它们采取了“个案审查”的方式（transaction-by-transaction approach），在每一案件中，法官总要探寻，在受到质疑的交易中，是否已经获得了无利害关系的董事的批准。显然，直接面对问题并予以解决，这是它的优势所在。而且必须承认，一体规定独立董事制度（通过切断所选任人员与管理层的联系的方式来界定），同样不可避免地在一些特定的交易中，独立董事也会产生利益冲突。所以，最好的方法，还是在等问题产生时再逐个一一审查，并做出裁断。[75]
当然，裁定“自我交易”，也并不是建立独立董事制度的唯一原因。这项制度存在的合理性，最主要的看法是，在代表股东利益方面，独立董事在总体上比管理层更少涉入利益冲突，因为他们处境相对超脱，与雇员董事相比，对职位的去留也并不特别在乎。雇员董事，就其实际情况而言，或者是CEO，或者是受CEO领导的人，这毫无疑问会引起股东的关注。但美国的
公司法通常将这些情况交给公司自行决定，只要公司对其独立董事的情况（有或者没有，有多个或只有少数几个）进行披露，投资者就可自行决定是否进行投资。
尽管美国各州的
公司法通常援用特定交易中的“无利害关系”（disinterest）这一概念，而对抽象的“独立性”避而不谈，但我们还应当看到，州法并不是公司行为的唯一准则。纽约证券交易所和纳斯达克股票交易市场，对上市公司的要求中就有关于独立董事的规定，而它恰恰依赖于抽象定义。[76]
例如纽约证券交易所规定，上市公司董事会须下设审计委员会，并至少要有三名独立董事，独立董事须“不存在任何影响其独立于公司和管理层的关系。”[77]然而，除此之外，它并未就其他情形做出相应的规定。
类似地，纳斯达克市场规则规定，上全国市场（National Market）的公司必须设立审计委员会，至少包括三名成员，并且全部都是独立董事。一些地方性的小公司可以设立审计委员会，多数成员由独立董事组成。但纳斯达克市场对“独立性”的界定则相对复杂，无须在此详为罗列，只略述如下：独立董事不能是该公司或其子公司的任职人员，也不能拥有任何（在公司的董事会看来）足以影响其做出独立判断、履行董事职责的关系。[78]
4.4 特殊的权力
《独立董事意见》一方面规定，在审计、提名、薪酬三个委员会的成员中，至少应包括一半[79]的独立董事，似乎想藉此赋予其特殊的权力。但另一方面，却并未规定公司中必须设立这些委员会，这样，公司仍可通过由董事会总体决策的方式，达到由内部董事控制公司运营的目的。
另外，根据《独立董事意见》，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所； （3）向董事会提议召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
以上一些权利非常的模棱两可。例如，独立董事似乎没有权力去召集（call）股东会或董事会；他们只有权力向董事会提议（recommend）召开前述会议。
以上权利并不能由独立董事单独行使，而必须在得到多数[80]独立董事同意后才能行使。从《独立董事意见》（征求意见稿）来看，更有趣的规定是，它一方面要求独立董事一致同意，另一方面，却不要求公司与关联人的交易，须得到独立董事的批准，只规定独立董事应对此发表意见，公司应予以披露。
4.5 选任程序
在涉及独立董事的选任时，《独立董事意见》暴露了一些缺点。正如前文所述，建立独立董事制度的最根本动力，在于保护小股东免受大股东和管理层的剥削。然而，由于董事由股东选任，控股股东自然就控制了董事的选任程序。当公司管理层或者控股股东，希望通过引入独立董事，来向投资者彰显其自身的公正和清廉，从而降低筹资成本；抑或是需要独立董事来批准利益冲突的交易，从而避免被诉的麻烦。从逻辑上而言，由管理层或者控股股东，以提名其他董事的相同方式，来提名独立董事，并无问题。但是如果是从保护小股东的利益出发，立法者与监督机关就面临一个两难选择：如果任一股东都有权提名独立董事候选人，那么过多的候选人，将使控股股东有可能通过分散小股东投票权的方式，获得不当的权力；如果规定只有大股东才能提名候选人，那就不太可能选出代表小股东利益的独立董事。
在《独立董事意见》（征求意见稿）中，证监会采纳了第二种做法，规定持有至少5%股份的个人或团体，可以提名独立董事候选人。[81]在该草案经修正成文时，这一门槛被调低到1%。[82]
然而，在《独立董事意见》或者甚至在
公司法中，并未明确如何从候选人中选任独立董事。根据
公司法，可以推定董事是由股东大会以多数决的方式产生。但这项规则如何运用于独立董事，却远不够明确。
