其三是司法权的边际问题。在法律分工细化的体制下，司法权的唯一前提是服从法律，这体现为司法权的每一次行使，都是以服从法律作为整个司法过程的大前提，在服从法律这个大前提之下，再以案件事实作为小前提，最后产出的司法判决就是结论。这个大前提并不是禁止在出现法律意外时，法官不能有所为。美国大法官卡多佐有如此表述：“法官借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，应受到拒绝审判罪的追诉，法院的职能就是通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的、新的内容来使他们与道德习俗保持同步，这就是司法职务的最高荣誉。”[10]（P84）这说明在出现法律意外时，作为当案的法官有责任填补法律的不足，但是我们必须注意到这只是针对个案而言的，并非一种普遍现象。客观地结论是司法权的本质是从正面严格地服从法律，其侧面是在司法实践中对法律可能的重构与创造，其再现为一种法律服从与事实法律重构的动态关系，而并非一种先司法实践的以系统司法解释为载体的违法型法律再造。笔者认为，这就是司法权应有的边际。
四、余论
我们正在法治之旅艰苦行进，尽管相对来说我们已拥有一系列指导我们行为规范的法律规则，但是这并不能成为我们沾沾自喜的理由，因为我们已有的这套法则并不是一套系统化与逻辑化的法则，国人重实践轻理性的传统意识已从实践上搅乱了法律体系所必须具有的层级关系，法律不若司法解释与部门规章的事实就说明即使在文本法治的构建上，我们也是比较失败的。我国宪法一改再改，虽然从内容上来看是愈来愈具有人性化与务实化，可作为母法的
宪法并没有成为人们生活中的“圣经”，若说关心法律信奉法律，其对法律规则效力等级的认同也是自下而上型的，而不是以
宪法为基准的自上而下型。错在谁呢？笔者认为，错的不在普通的大众，因为民众的选择总是理性与实用的。错的在于我们的法律运行机制通过法律实践向社会传递了这样一种逆法治而为的错位信息。
毋庸置疑，相比较来说，我们欠缺更多的是从法律规则演进而成的法治秩序。为什么在司法解释事实上剥夺了
宪法规定的法律解释权时，相关的权力被赋予者能安之若素呢？尽管个中的原因很多，但是这说明我们的法律并没有成为现实中的法律秩序。法治不能脱离民众，因为民众的守法就是法治的最高境界，但是在中国这个特殊的社会里这场自上而下式的法治更需要握有权力的人民公仆们亲躬的信法与守法行为，从而产生一种榜样的社会效应。
