法律是一个结构严谨的体系,这个结构内的规范必须具有上下衔接逻辑通畅的层级关系。这也是对一个国家文本法律法治的一个基本要求。对于这种规则之间的层级关联,规范学派大师凯尔逊认为:实证法的分析表明,某一法律规范的创立来自另一个法律规范,某一规范不仅决定了另一规范的创设过程,而且或多或少也决定了所创设的规范之内容。尽管在法治征程中,我们的规则法治已遥遥领先于法治秩序的建设,但是在欣喜之余我们必须正视到中国文本法治中的一种怪异现象,即实践中的
宪法效力<法律<相对应的法律司法解释及法律<部门规章这种逆规则层级而为的事实。实际上,无处不在的最高院司法解释所显示的不单纯是对我国宪政体制的事实侵犯,而且更严重的是对严谨法律体系的破坏。众所周知,先有文本法治,尔后才会有可能的秩序法治。目前的现状是我们一边正在辛辛苦苦地构建法治社会的文本法治,然而在另一方面我们又在自我拆台。这样一种矛盾的规则层级实践就是一个形象的说明。
立法权向司法权的集中不仅是对我国宪制的侵害,而且也造就了一个法官腐败之源。人具有与生俱来的趋利性,作为法官的人不是神,其先是具有自然属性的人,然后才是具有社会属性的人。在社会缺乏制约机制时,法官作为人的自然属性与社会属性之间的关系就会失衡,制度的缺口就会为人本能的趋利性提供更多的可乘之机,因而为了社会的正义就必须存在一种机制来理性地抑制这种自然属性,而尽可能地展示其作为法官的社会属性。然而,目前立法权向司法权集中的事实无疑助长了法官的自然属性,而不当地减少了其社会属性,这就给司法专横与法官腐败提供了良好的温床。诚如前文所言,真正能代表法律价值的并非全部是第一代的法律文本,而更多地在于立法者的权威性解释。若以此为论,我们就不难发现当司法解释在事实上替代了法律解释而滋生上述现象时,最高院也正在事实上行使了本应属于全国人大及其常委会的立法权(人民法院司法实践中对司法解释的偏爱及社会对其的自然倾向性就佐证了这一点),这就是对我国宪法所定的立法权的严重侵犯。
在我们声讨司法解释对立法权的侵犯时,也有必要公正客观地追溯一下这种现象在我国法律体系如此“泛滥”的根本原因。对于该问题,笔者认为全国人大及其常委会是难辞其咎的,因为由其产出的法律都具有抽象性与欠缺应有操作性的共性,对于这一特点单从一些法律规范文件的条文数量我们就可以得到印证,如新修订的《
中国人民银行法》仅有53条、《
商业银行法》也只有95条、《
刑法》只有452条,毫无疑问这些单薄的法律条文与其所承载的社会史命是极不相配,面对包罗万象的生活是绝不可能做到“法网恢恢,疏而不漏”的。为了解决动态的法律问题,作为法律纠纷解决第一线的法院必须有所回应。因此,可以说最高院司法解释演变为事实上的法律解释权就是这种抽象立法的结果。虽然从法律与社会关系的紧张关系来看,法律是不可能穷尽一切,因为法律始终是一种一般性的陈述,但在社会中也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形;法律所考虑的是多数案件,亦即典型的和一般的情形,其对特殊的情况却无法加以说明,因此在独特的案件中法律常常不能做到公正。然而,必须注意到在我们这样一个成文法的国度里,试图凭借为数不多的、附着有纲领性的条文来达到文本法治的目的本就是一个天方夜谭式的法律神话。对于立法者来说,这是一种极不严肃与庄重的行为。黑格尔曾言:“法律的真理知识来自立法者的修养。”在我们倡导将法治规则化为法治秩序时,立法者的这种粗线条的立法理念不仅反映出了其法学素养的高低与对法治的态度,而且这种作为法治之端的规则产出心理与实践亦让中国法治的信徒们心寒。法律是大众化的消费品,在本质上“它不需要精微玄奥,它是为具有一般理解力的人们制定的,它不是一种逻辑学的艺术,而是像一个家庭父亲般的简单平易之推理,因而法律的体裁要质朴平易,直接的表述总是要比深沉晦涩的辞句简单易懂些。[7](P296—301)”基于此论,对于目前的全国人大常委会法律解释权的旁落,严格意义上的立法者是具有不可推卸的责任的,其应该对这种不负责任立法行为进行检讨与反思。