事实上，我国《
立法法》第4节对于“法律解释”更是进行了明确的规定，如第
42条便规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：一是法律的规定需要进一步明确具体含义的；二是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”第43条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”这就说明即使在出现法律规定不明确等情形下最高人民法院也并不具备有对法律的解释权。从目前的现实来看，最高院以“意见”等形式的司法解释几乎渗透了整个法律，如对于《
民法通则》、《
民事诉讼法》、《
刑法》、《
刑事诉讼法》、《
行政诉讼法》及《
担保法》等法律最高院都具有相应的系统解释性规范文件。可能有学者会反驳说，最高院的这些文件只是司法解释，并不属于严格法律解释的范畴，但是我们必须注意到我国司法实践中的这样一种现象，即最高院以下的各级人民法院无不在事实上视这种司法解释为“圣经式”的法律依据，其事实上的效力也远胜于被解释的法律文件。这说明最高人民法院的司法解释权变相地取代了全国人大常委会被《
宪法》所赋予的法律解释权。无疑最高院的这种司法解释行为是一种法治追求背景下的一种违宪行为。令人回味的是，在我们一边对法治迟迟未来痛心疾首时，在另一方面包括我们的大多学者、作为正义使者的法官在内的法治精英们又视这种反法治反
宪法的行为为常态，这可能真是法治进路中的一朵奇葩。
固然我们可以从法律概念自身模糊性的角度对这种司法解释权进行自圆其说，如美国法学大师霍姆斯就认为：“对法院将实际做什么的预测，并且不包括任何夸夸其谈，这就是我所指的法律。”[1]（P461）卢埃林亦认为：“什么是法律呢？法律就是官员解决争端的行为。”[2](P2)然而，我们必须认识到法律是一个与法系紧密相关的概念，必须置于一定的语境与法域中进行理解与界定。如在普通法系中由于判例法是重心，法官的司法行为无疑是法律产生的源头，无论你承认与否，法官都无不在每时每刻地重复与创制法律，即使在这种法治背景下法官的地位如此重要，但是它也面临来自本土的理论上的挑战，如马歇尔曾言：“法官在任何案件中都没有自己的意志……行使司法权的目的从来也不是为了赋予法官意志以效力，而总是为了赋予立法机关的意志，换言之----法律的意志以效力。”[3]对于成文法系来说，事实恰相反，法官在主体上只是在重述与复制立法者所颁布生效的法律规则，即使在司法进程中在法律无语时法官创造了法律，但那并不是其工作的重心，而是一种责任的需要。诚如孟德斯鸠所说言：“一个民族的法官，只不过是宣布法律之语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。”这些说明解释法律并不是法院的职能，法院的职能在于依当事人所提供的事实供给相应的法律上的结论。且从分权的角度分析，作为司法审判机关的法院也不应具有事实上的组织化与系统化的法律解释权，对于这种理论洛克在阐述分权时就认为：“如果同一批人同时拥有立法权和执法权（包括司法权），他们就会滥用权力，使自己免于服从他们所制定的法律，并在立法和执法时，使法律适合于私利，从而违背了政府的宗旨，因此应该将立法权与执法权分立，由一个专门机构负责执行立法机关制定的，继续有效的法律。”[4](P90)
