但民法基本原则中还有一些较为明显的道德因素,如诚信原则固然体现了
宪法中的法治原则精神,其宗旨是为了维持社会的经济交易秩序(一种公益),秩序是法治的基础价值“, 法律旨在创设一种正义的社会秩序。”[32] 但诚信原则又不完全是一种法律原则,它最初树立的是一个“诚实商人”的道德标准“, 在历史上,诚实信用这一道德原则曾长期以商业习惯的形式存在,作为成为法的补充而对民法关系起着某种调整作用。”诚实信用原则被民法所吸收后,先是作为债的关系之原则,后来才“上升为涵盖整个私法领域的基本原则”,成为其“帝王条款”。[33]这一原则中的道德成分往往直接源于社会生活,而不是直接源于
宪法。当它作为民法的基本原则时,它的主要作用是指导整部民法,构建具体的民法制度和民法规范,这种对民法规范的指导作用,即约束立法者的作用,多是通过民法的子原则和民法规则表现出来的,如我国《
民法通则》第
106 条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”我国《
合同法》第
114 条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这些子原则和规则都是诚信原则的具体化,它强调只有当事人的诚实守信才能维系民事法律的秩序“, 这种秩序或体现为一定的利益平衡,或体现为一定道 德基础的可供依赖。”[34]在个别时候,当民法规范缺乏具体规定时,立法者授权法官可以依据诚信原则直接进行案件的裁判,法官在这时候对这一原则的适用往往是在发挥该原则中的道德作用,法官的创造性司法活动所“创造”的是这一原则中的道德要求在具体案件中的运用,这种道德性更多地体现的是社会因素而不是法律因素,反映的是社会上人们所普遍接受的道德水准,这种个别情况下的依诚信原则判案在很大程度上就是依道德判案。在严格要求“依法审判”的诉讼法领域,在明确要求“法无明文规定不为罪”的
刑法领域这是不可想象的,它是民法领域的特有原则。因此同是对
宪法权利界限原则的具体化,
刑法、行政法、诉讼法所确定的权利界限是明确的,相对固化的,而民法所确定的权利界限有时是模糊的,由法官临时裁量的。
民法中的具体规则以及相关子原则有的源自民法中的基本原则,有的直接源自
宪法,如民法中的身体权、健康权与
宪法中规定的人身自由,民法中的姓名权、肖像权、名誉权与
宪法中规定的人格尊严,民法中的知识产权所包括的著作权、专利权、发明权、发现权及其它科技成果权等与
宪法中的科研文艺创作权,民法中的财产权、继承权与
宪法中的财产权、继承权等等,都有一种直接的对应关系。像《
继承法》这样的次级民事法律,其基本原则(保护公民私有财产继承权,继承权男女平等,养老育幼照顾病残,互谅互让,团结互助,权力和义务一致)[35]也往往与
宪法原则或规则有直接关系,如保护公民继承权的原则直接源自宪法第13 条,[36]继承权男女平等原则直接源自
宪法第
48 条, [37]养老育幼的原则直接源自
宪法第
49 条, [38]权利义务一致原则直接源自
宪法第
33 条和第
51 条, [39]等等。民法规范与
宪法中的公民权利规范十分相似,但同为权利规则,二者之间还是有明显的区别,民法中的权利所产生的义务是另一个或另一些权利主体的义务,而
宪法中的权利所产生的义务主要是国家的义务,民法调整的是权利与权利的关系,民法中的权利对应的是义务,而
宪法调整的权利与权力的关系,
宪法中的权利对应的是国家的责任。
五、
宪法与
刑法
宪法是国家根本制度的概括性规定,如国家的政治制度、经济制度、社会制度、人权制度和权力制度等,其中也有一些具体制度的原则性规定,如文官制度、选举制度、行政制度、司法制度等。
刑法是对所有这些制度的严重破坏行为的惩罚,其中既包括对破坏国家根本政治制度行为的惩罚,如各种“危害国家安全罪”,对破坏国家具体政治制度行为的惩罚,如“破坏选举罪”;也包括对破坏国家经济制度行为的惩罚,如各种“破坏社会主义市场经济秩序罪”、“生产、销售伪劣商品罪”、“走私罪”、“妨害对公司、企业的管理秩序罪”、“破坏金融管理秩序罪”、“金融诈骗罪”等;还包括对破坏国家文化制度行为的惩罚,如“侵犯知识产权罪”、“妨害文物管理罪”等;亦有对侵犯各种公民权利行为的惩罚,如“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、“侵犯财产罪”等;还有对破坏国家权力秩序行为的惩罚,如总统、总理、议员、法官等的渎职、叛国、受贿、贪污等犯罪行为, ……所 有间接违反
宪法的行为,只要严重到一定程度都可能构成犯罪。就涉及的“面”来说,
刑法对
宪法的三大内容——基本政策、公民权利、国家权力[40]中的前二者有全方位的涉及,甚至可以找到与这些
宪法条文一一对应的
刑法条文。但它对
宪法所规范的核心内容——国家权力却较少涉及,毕竟总统、总理等国家领导人犯罪的现象是较为罕见的,而一般公务员的公职行为由行政法规范,其违法行为由行政法处罚,其犯罪行为由
刑法处罚,因此
刑法对国家权力的介入更多地是与行政法中的权力主体有关,而不是与
宪法中的权力主体有关,也正是这一点,成为
刑法与
宪法之间的分水岭。虽然都涉及国家的政治、经济、文化以及公民权利、国家权力等制度方面的内容,但
宪法重在对这些制度的宏观规划,是一种积极的建设,而
刑法重在对破坏这些制度的具体惩罚,是一种消极的防御, [41]
宪法主要关注国家权力框架的组织和协调,而
刑法主要关注国家政策和公民权利的维护。
宪法中的“罚则”不仅数量少,而且较为含糊,而
刑法的主要内容就是“罚则”,不仅数量多,而且“罚得重”。鉴于这种具有严重破坏力的行为在社会中是极少数,因此
刑法施行的对象被局限在一群相对狭小的人群范围内,但
刑法对象的狭窄并不等于
刑法的内容和范围也是狭窄的。