一、
宪法与
宪法性法律
宪法性法律是距
宪法最近的一群法律,以致有学者认为它们是
宪法的组成部分,而不是
宪法之外的法律。虽然它们在数量上不及行政法群庞大,但它们或在功能上是国家的组织法,或在性质上是政治行为法。它们与
宪法的内容有着大面积的重叠,
宪法的民主法、权力法、组织法等特征在
宪法性法律中有极为突出的体现,它们所拥有的鲜明的政治特征,使得以技术性与中立性为特点的行政法相形之下与
宪法拉开了距离。[4]
二、
宪法与行政法
行政法与
宪法的密切度仅次于
宪法性法律,曾任西德联邦行政法院院长的弗里兹•韦纳教授曾提出“当作是具体化
宪法的行政法”的著名论点,号称德国“行政法学之父”的奥脱•麦耶教授更是有过“
宪法消逝,行政法永存”的名言。[5] 然而,“不仅是行政法,即连规范立法权之国会法、有关司法权力之法院法、诉讼法、涉及人权之法律等等,都可以说是‘当作具体化
宪法的法’。”[6] 以
宪法与部门法的关系来看,其基本原理应该是相通的,行政法作为
宪法的子法之一,仍然应当依据
宪法产生,并受
宪法约束,与
宪法相抵触的行政法规范应当视为无效。[7]当然这并不否认行政法与
宪法的特殊关系,不否认它在众多子法中有其个性。虽然几乎所有法律都是宪法规范的具体化,但行政法在“将社会法治国家
宪法的指导原则予以具体化,来使多元化的民主,得以实践”[8]方面,有着特殊的作用。
宪法的基本内容是宣告公民权利,规范国家权力,国家权力又分为立法权、司法权、行政权等,其中对行政权的规范主要由行政法来完成。[9]在现代社会中,行政权在国家权力格局里的分量日益加重“, 在今日,行政法已变为一种技术性的工具,被视之为万灵丹,以解决社会上所发生之诸多脱轨失序问题”, [10]行政权是最具权力特征的权力,它经常、主动、大量地被行使,通常比立法权、司法权更活跃,因此法律对行政权的规范具有格外重要的意义。在依宪立法之后的法律实施阶段,行政法已成为“实践多元化民主”的主力军。行政权是国家治理中依赖最多、最不能缺少的权力,同时也是最不容易驾御、最容易脱轨变异的一种权力,权力腐败虽然不能排除立法权和司法权的腐败,但在更多的情况下、更多的时候,主要表现为行政权的腐败。从内容上看,行政法的复杂性使之与
宪法之间存在着一种特殊联系,单独某一部行政行为法所涉及的内容往往面窄巷子深,但这样的行政行为法有一群而不是一个两个的时候,它们就形成了一个既深且宽的法群,在
宪法之下成为
宪法关于国家行政权的坚实基础。行政法虽不及
宪法性法律那么贴近
宪法,但它们从数量上说是
宪法之下各部门法系统中最庞大的法群,不论在时间上还是空间上,行政法管辖的跨度都是最大的。如果说
宪法是“源”,部门法是“流”,那么,行政法就是各支流中流量最大的一支,行政法制的落实是实现法治的最关键一步。
和其它法律一样,行政法源自
宪法的原则与规则。与
宪法授予议会的立法权相比,
宪法给行政机关的自由裁量权要少得多(表现为行政机关要依法行政)。毕竟议会立法权的行使是直接适用
宪法,是依据宪法规范创造法律规范,而行政权和司法权在大多数情况下是直接适用议会的法律、间接适用
宪法,它们共同具有“执行法律”而不是“创造法律”的特征,法律的具体化、规则化在很大程度上决定了执行法律的机关自由裁量的有限性。但同为“执行”,行政权与司法权相比又有较大的自由裁量幅度,法院一般要严格“依法审判”,绝大多数情况下是依严谨细致的法律规则审判,对类推、直接适用法律原则、创造判例等手段的适用在
刑法领域是禁止的,在民商法领域也只能有条件地实行。这并不是行政权不需要严格规范,或对行政权的规范不重要,而是因为行政权的繁杂、琐碎,使立法者难以完全监控,立宪者就更鞭长莫及。由于行政法在众多法律中数量最多、变化最快,使行政法“更具有不确定性,更容易受社会、政治、经济、气候等改变的影响。……德国的学说在行政法中更盛行于采用不明确的法律概念,例如‘公共利益’,‘公共秩序’,‘方便交通’,‘公共安全’,‘危险’,‘经常性的’,‘普遍性的’等概念,它们被适用时留有充分的余 在德国行政法教科书里,20 世纪中叶前出版的著作,在叙述行政法之法源时,大多没有将
宪法列入。包括当时的行政地。”[11]这使得一向以稳健著称的
宪法难以对其进行充分调控,将权力交给立法者是聪明之举,也是不得已而为之。
宪法主要规定行政机关的组织与活动原则,罗列出其大致的权力表,而行政机关内部的具体组织,其活动的具体方式,权力行使的具体界限等等,只能交由立法者进一步规定。立法者不仅要为行政机关,也要为司法机关、立法机关的活动制定规则,制定这些规则时也都要依宪立法,但为行政权立法时所依据的宪法规范具有更大的弹性,表现为很多时候只能依据
宪法原则或极具原则性的规则立法。[12]立法者要更多地审时度势,根据实际需要灵活掌握法律的尺度,不可能过于依赖
宪法(也依赖不上);同时立法机关制定出来的行政法规范也比司法法、议会法等法律具有更多的伸缩性,给具体的执法再一次预留了空间。
行政法没有统一的法典,它“散见于单行的制定法规范里,尚未在一部分法典结构中系统化”。“私法的主要部分已经法典化,而公法的主要部分却相反。”[13] 那么,讲到行政法与
宪法的关系,就应当是具体的一部部行政法律与
宪法的关系,而不是笼统的包括所有行政法律的被抽象出来的“行政法”与
宪法的关系,抽象的“行政法”是一种学术归类,它与
宪法的关系与其说是
宪法与行政法的关系,不如说是宪法学与行政法学的关系。每一部具体的行政法都与
宪法单独构成一种法律上的关系,而不象民法中的某些次级民事法律虽也与
宪法发生某种法律关系,但同时又与民法典构成更为密切的渊源关系。只是每一部具体的行政法在遵守共同的
宪法原则的前提下,所依据的宪法规范又不完全相同,或者说有所侧重,如各行政法都要遵守
宪法中关于行政机关性质、地位、职权的规定,而
宪法中有关中央政府组织的规范是中央政府组织法的主要是依据,有关地方政府组织的宪法规范是地方政府组织法的主要依据,行政行为法中的
行政监察法、
行政复议法等在
宪法中通常只能找到极为简略的规则,如政府有权对某些事务进行管理, [14]这些规定再加上那些
宪法关于行政机关乃至一切国家机关活动的原则,也并不能“自然”繁衍出一条条具体的行政法律规则,因此,
宪法对它们的作用更多地体现为一种理念与原则的指导。