2.职权性性行为抑或非职权性行为
许多学者认为行政指导行为是一种非职权性行为，是行政主体基于行政职能而作出的。许多教科书及著作中也都曾引用莫于川教授的表述来支撑其所认为的行政指导属于非职权性行为的观点，其是这样表述的：“尽管不排除作为行政指导行为主体的行政机关实际上具有自来的公权力背景，但权力背景毕竟不等于行使权力，故从基本性质上看，行政指导乃是一种非权力强制性的行为，否认这一点就可能使它失去许多重要特点和发挥作用的必要条件，从而丧失其存在的必要价值。”[14]这种观点笔者认为是不成立的。首先，其对行政职权与行政职能这两个概念的互换表示并不能够说明行政指导行为是非职权性的，因为其对“职权”和“职能”这两个概念有些含混不清。“职权”是指“职务范围以内的权力”，“职能”是指“人、事物、机构应有的作用”。[15]那么行政职权则应是行政职务范围以内的权力，而行政职能则应是行政组织在有关人、事物、机构方面应有的作用。因而可以推出：行政指导行为既是行政主体的行政职权，也是行政组织的行政职能，二者只是在表述时，行政职权强调的是行政主体，而行政职能则更强调于行政组织；其次，对于莫于川教授所说的“行政指导乃是一种非权力强制性的行为”，这个说法笔者只能赞成其所认为的非强制性这一特征，而对其将“非权力”与“非职权”两概念的理解，显然是在使用上比较混乱。在这里还需要特别强调的是行政指导必然是行政主体依据其自身的行政职权而作出的，这种行为的作出显然是行政主体将行政职权作为其依据，将法律和政策作为其根据。而行政主体以外的其他组织和个人则根本上就不具备作出行政指导行为的条件，这是由于其他组织和个人不具有行政职权的这一特性所决定的。因此，我们可以肯定的说，行政指导行为是一种依职权性行为。对于行政指导属于非强制性行为，学界已基本达成共识，无可争议。所以我们现在可以对行政指导的法律属性作以较为准确的表述：行政指导是指由行政主体根据法律和政策的规定依职权所作出的，对特定对象给予劝告、协助、建议、示范、技术帮助、政策指导等其他信息，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，对行政相对人没有拘束力的非强制性的行政事实行为，以实现行政管理的目的。
三、行政指导法律救济的法理依据
宪法第
8条第3款规定了国家“指导”集体经济的发展，该条包括的是立法上的指导和行政上的指导两方面；
宪法第
11条第2款规定了国家通过行政管理“指导”个体经济，该条款则表明了行政权对个体经济负有指导的责任。这些应当被认为是行政指导的
宪法基础。但对于行政指导的法律救济，没有相关的法律规定，所以对行政指导法律救济的依据，就需要从法理上作以讨论。而讨论行政指导法律救济的法理依据，就是要探讨行政指导行为为什么要给予法律救济的问题。有些学者认为，行政指导是一种非强制性行为，对行政相对人没有强制力，并且行政指导行为是行政相对人自愿接受的，所以不存在法律救济问题。这种观点有其合理性，但是过于绝对化。行政主体若在实施行政指导的过程中，由于违法或不当，而使行政相对人遭受不利的损害，当然应给相对人提供法律救济的途径。从行政法理的角度来讲，“有权利，必有救济”，行政相对人有要求行政主体作出行政指导的权利，当然更为重要的是，行政主体更应当积极主动的行使行政指导。如若相对人在行使其权利的过程中或行政主体在主动实施行政指导行为时，由于行政主体不履行行政指导这一义务，或由于行政主体违法或不当的履行行政指导义务，造成受指导方权利的损害，那么就必须给予相应的救济，而且必须有法律上救济的途径。这其实就需要法律对行政主体在行使行政指导上的自由裁量权作以限制，就如著名的美国法学家博登海默教授所说的：“不论给予该机构的非限制性的自由裁量权有多大，一般来讲，一旦这种自由裁量权被肆意滥用，受这种行为侵损的个人就应当具有某种方式以求助于公正的法庭。我们不能把治理效率本身视为一个终极目的，而应把实现保护人权的适当措施视为是开明进步的行政司法的一个基本条件。”[16]但是，我们还应该清醒地认识到，就我国的现状而言，行政指导是一个被移植过来的法律制度，对于行政指导法律救济的研究，还应该考虑我国的文化背景以及本土的法治资源。因为中国文化和西方文化在对政府和人民权责关系的认识上，存在着较大的差异，诚如余英时先生所说的：“政府有这个责任，倒过来讲，就是人民的权利。所以中国人是讲义务和责任，义务的对象就是具有权利的人。……所以直接的语言是‘责任语言’或‘义务语言’，而非‘权利语言’，西方亦有此二种语言。……‘人权’根本是西方的概念，在中国只有相似的观点与之契合，但不能经以‘人权’称之。最重要的差异是中西方法律文化对于法律观念不同。西方人权是法律的语言，中国的道德语言产生不了‘权利’的概念，只有义务的观念……但不能说中国人完全没有类似‘权利’的思想。”[17]我们应该对以上因素进行综合考虑，这样做对于建立和完善我国的行政指导法律制度以及行政指导法律救济有着很大的益处和深远的法治意义。
