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我国物权法制定中的热点问题研究(下)

  这就可以想象我国现行的担保体系在我国社会经济生活中所发挥的作用,难以达到立法者的预期。仅就制定担保法直接针对的“三角债”问题而言,也并未达到预期的效果。这在后来制定的统一合同法中增加了债的保全制度,包括代位权制度与撤销权制度,可以得到很好的证明。
  2.粗略的担保法律规定不利于债权人维护自己的合法权益
  “需要什么,制定什么”、“宜粗不宜细”的立法指导思想,曾经长期占据我国立法指导思想的主导地位。[24](P5) 作为行政手段“替代品”的担保法也难以幸免。据梁慧星先生的回忆,担保法草案系由法制工作委员会民法室部分干部起草,仅召开了一次小型的专家讨论会。[23](P179) 担保法的立法背景、指导思想和理论上的准备不足,最终导致了担保法法律条文的粗漏和法律规则的不周延性。以《担保法》第四十九条第一款的规定为例,该款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”从规范研究的角度来看该款的规定,其条文的粗漏和法律规则的不周延性显而易见:
  (1) 该款的规定忽视了抵押权的物权效力不妨碍抵押物的处分,而且处分抵押物并不必然会影响抵押权人的权利或者利益。因此,原则上,抵押权为支配抵押物的交换价值的权利,对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益行为,没有加以干涉的必要。[25](P852) 既然抵押已经办理了登记,其物权效力即具有追及力,即使抵押物已经转让给了受让人,抵押权人仍然可以行使其抵押权。因此该款规定在实践的价值尚值商榷。为此2000 年12 月13 日公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》) 第67 条作了补充解释:抵押权存续期,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。
  (2) 即使不考虑该款规定的实益,从该款规定来看,抵押人转让抵押物的条件有二。一是抵押人通知抵押权人;二是抵押人告知受让人转让物已经抵押的情况。此种规定是否合理也存有疑问。如果说抵押人在转让抵押物时应通知抵押权人是为了有效地维护抵押权人的利益(这与担保法颁布以前的司法实务不一致,《民通意见》115 条的规定以经债权人同意为转让要件。《民通意见》115 条规定:“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。”该条的规定更有利于保护抵押权人的利益) ,那么是否要告知受让人转让物已经抵押的情况呢?显然没有必要。因为即使在抵押人没有告知受让人转让物已抵押的情况下,抵押人将抵押物转让给受让人,抵押人(出卖人) 也应对该转让物负“权利瑕疵担保责任”。这足以能免维护受让人的利益了。而对于抵押权人来说,这并没有什么损害。抵押权人仍可以对已转让的抵押物行使其抵押权。而且担保法四十九条第三款规定,抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。尽管有学者批评第三款的规定在法理上脱离了抵押权作为担保物权所具有的物权追及力这一固有理念,忽视了抵押权不受抵押物物权变动影响这一规则。[25](P853)


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