法治与宪政之争——“物权法草案”违宪争议的一个补论
田飞龙
【关键词】法治；宪政；民法的法治主义；
宪法的宪政主义；
物权法草案
【全文】
这是一个迟早要到来的补论，就像你激动的匆匆起步之后，在奔跑中仍需细心的掂量大地的凹凸，明了其精义，而后才可更加稳健的前行！
——作者
拙作《
物权法草案涉宪争议观点评述雨思考》（见《江苏警官学院学报》2007年第1期）发表以后，在朋友和学界同仁中引起一些反响，其中有不少反映出对我的学术努力的理解和对我所提炼出来的理论问题与实践问题的重视，但也有质疑我“问题意识强，但理论说明不够深入”的，特别是提及我文中对“民法的法治主义”与“
宪法的宪政主义”没有进行详细的理论说明。这是非常真诚的学术批评，因而我觉得有必要做出同样真诚的回应：一是因为篇幅所限，有的问题不能尽兴的展开论述；二是原文写于2006年底，
物权法草案违宪争议的不少重要议题是2007年最初几个月集中进入论辩或获得深度化的，当时我对于自己的提法并没有完全成熟的理论把握，但今天看来我的提法是可以成立的。下面我就对我所提出的“民法的法治主义”与“
宪法的宪政主义”之间的理论与实践的勾连和分歧作一个“补论”。补论者，不足而补；补亦有不足，再补，这本就是正常的学术过程，也算是我对于认真批评我的人的一个真诚的回应。
为免于误解，有必要在一开始就对本文的核心概念作个初步的解释：由于一国的制宪或修宪属于非常态的政治，是对于一国根本性的价值体系与制度安排的调整，因此这类行为不宜归入“法治”或“民主”的范畴，应主要理解为一种现代
宪法语境中人民建构国家的主权行为，“宪政”包括这种非常态的政治以及在常态政治下依据
宪法进行的违宪审查；“法治”系指常态政治下，议会制定法律、法院与行政机关严格执行法律的理念与状态，议会的合法性来自于民主选举，议会法律的合法性来自民主立法程序的“多数决”原则，法院与行政机关执法的合法性来自于议会法律，这样一种常态政治下“传送带”式的合法性构造逻辑就是“法治”，但是这样的“法治”并不封闭，而是始终受到宪政框架的实质性监督和约束，典型的就是“符合
宪法”的立法原则以及违宪审查的纠错机制。
