因此,大学成为新的罗马法传播的摇篮。罗马法在这些地区曾经是现行法,但是除了某些特定的地区之外,它不再得到实施,而且即使被实施,也只是以一种粗疏的方式加以适用。现在,一方面是罗马帝国的因素,另外一方面,罗马法所表现出来的更为完善的合理性使它具有更强的可适用性。法学家们将他们在大学中获得的关于罗马法学的知识带到不同的欧洲国家中,或将其添加在各自所在国家先前存在的法律体制中,或与之相结合,或干脆就取代原来的法律体制。例如,这种现象在德国就明显地表现在德国帝国法院中,它于1495年设于斯比拉(Spira)。根据该法院的规则,法官一半是贵族,一半是法学家,但是毫无疑问,那些从大学里出来的法学家在对问题的分析和处理上要比贵族高明。这导致贵族们发现,如果他们想更好地履行职责的话,也必须去学习法。因此,由原则(rationes)、规则(regulae)、事例(casus)和定义(definitiones),以及得到罗马法的检验的理论和逻辑之类的东西武装起来的职业人士势必比那些不谙此道的人具有优势。这导致这种为了人而建构起来的,将法律、伦理和宗教的因素统一在一起的法的整体得到适用。在大学中,这样的法不仅被传授,而且也得到发展,被用来解决新的问题,确定某些原则相比于其他原则所具有的优越地位,从内部对法的整个体系进行缓慢但是有力的改革。法学家因此成为活法的声音。优士丁尼的民法大全,作为法律与法学的结合,成为整个该体系的基础,提供了罗马法学家的方法论以解决争议,并且对法官的任性裁决的风险提供了一个制约,因为它们作为一个总体,提供了一个持续的、有生命力的法的框架,为个人的任性判断和主观主义以及经济上强者的压力设定了限制;并且可以从其中发展出一种与中世纪之后的新社会的需求相协调的法,这种法将汇入到大革命时代的法典与
宪法中去。
大学是这样的职业扩散的中心,也就是说从这里学习到法学,又将罗马法带向社会,并且对它进行发展。波洛尼亚创造了这一大学,它以法的研究为中心。它对法的研究涉及到一些法律制度,它们先在欧洲然后在拉丁美洲传播,也涉及到一些已经成为基本原理的,并且自洽的法的基本内核,在其中,法既不相互割裂,也不会穷竭。大学的自治,在所有学科领域都是为了适应科学的逻辑。但是对于法而言,大学自治更鲜明地表达了这门学科的逻辑。当然,法学不封闭在大学的领域中,它将从这一领域扩展并且渗透到司法职业以及公共管理活动中去。自治并非是割裂,而只是表明了产生法的方式的特殊性,这一方式表现为通过科学,通过建立在对以人为中心的原则的深化和发展之基础上的内部辩论而产生法。这种法的产生方式的内涵在上文中已经说明,它被确立在优士丁尼诸法典中。
8、作为法的创立者的法学家与法典 (2)当代的法典与法学
法律与作为法的渊源的法学的共存,在当代的法典编纂中也没有消失,虽然实现这种共存有不同的表现方式
。
在发生一系列大革命的时代中,罗马法系也受到了影响,它们使罗马法系超越了中世纪封闭的普世主义(universalismo),而将它发展到目前所谓的全球化的时代。这一历程开始于地理大发现,也就是曾经被称为“新大陆”(nuovo mondo)的发现以及环球航行,其高潮则是从法国的政治和社会革命,拉丁美洲的独立革命,苏维埃革命,到中国革命。这一历程伴随着法典编纂和立宪运动,在其中,法学是法典的首要的创造者。它根据优士丁尼的模式,也就是将罗马法系的法的两大渊源相汇合的模式来创造法典。这一悠长的历史进程目前还在发展中(古巴在继受了1889年西班牙民法典之后,于1987年制定了自己的民法典,巴西在今年也批准了一个新民法典,中国正在制定民法典)。
但是,在西欧国家中,从19世纪末期开始,国家法制主义理论占据了主导地位,当然这一理论有着更早的起源。作为罗马法系内部的理论发展的一个转向,该理论支持民族国家(也就是以文化伦理为基础)在法的创制上的垄断地位,并因此否认存在其他类型的自主的法源,首当其冲的就是否认法学是法的渊源。这一理论还确认了这样的一种关于法典的概念,也就是说,法典是立法权的排他性表达,因此相对于法学家的工作来讲,法典是一个预先设定的,外在于他们的事物,法学家的工作因此也就成为了单纯的技术性的研究在法典以及国家法律秩序中其他法律的具体规定的活动。根据上面提到的罗马人的观念,曾经也构成法学研究组成部分之一的以正义和法为对象的探讨也被排除出法学研究之外,这些问题要么留给国家来决定,要么就是放在一旁(我们可以想到伦理国家或者将法与道德相分离)。这一理论也对民法大全给出了一个片面的解释,认为它不过是一项法律(虽然优士丁尼和他的协助者的处理法律材料的方式非常复杂,不乏相互矛盾之处)。
必须立即澄清的一点是,现代的法典最初并没有被设想为一个类似国旗和国歌那样的东西,只是在后来才被看作现代民族国家的工具和标志。在这些法典中存在不同的规划,但是它们都是以罗马共同法为基础的产物,它们的编纂不是以将法的创制归于某个民族国家为目的,而是为了罗马法系发展历程中的一个更为一般化的目标:也即结束中世纪法制度与罗马共同法相并存的时代,去除中世纪法制度最后的残余(这或者通过法国大革命的方式来实现,并体现在1804年的法国民法典中,或通过开明专制的方式来实现,例如奥匈帝国那样,并且体现在1811年奥地利普通私法法典中),并且扫除法的特殊主义而将需要适用的法加以统一;法典编纂的目标也可能是为了确认对罗马法系的自主的接受:通过自己的法学阐述以及民族国家自主的立法批准,为罗马法的继受创造一个新的基础或提供一个新的开端(拉丁美洲的法典就是为了一个拉丁美洲的罗马而编纂;日本民法典和在中国正在进行的法典编纂可能也是如此)。这些法典不仅仅只是简单的由法学家准备而得到立法者批准的作品,它们作为罗马共同法的一部分,以作为罗马共同法之法源的法学家的工作为前提;在罗马共同法中,对法典的解释和补充,往往通过援引法的一般原则来进行,这也通常与大学的研究活动密切联系。例如在法国,在拉丁美洲(我指的是安德雷斯·贝略(Andrés Bello)大学的模式,法学家在其中居于中心的地位)。德国1900年的民法典则是由19世纪在德国的大学中发展起来的潘德克吞法学的最直接的表达(萨维尼的两部作品:《当代罗马法体系》和《中世纪罗马法史》是这一学派的纲领性的基础,虽然在这一世纪初,萨维尼反对进行法典编纂)。