上文已经提到,盖尤斯在其《法学阶梯》开卷处所列举的法的渊源的清单中,最先提到法律,并且以法学观点和法学家的意见作为最后一种渊源。但是,它们在这一目录的最后被提到,并非因为它们最不重要,而是因为它们构成法的渊源的方式与法律最为不同。因为在它们之中,没有依据人民的权力而作出的规定,而是如上文所说的,是一种权威的表现。在一个世纪后,帕比尼安重复了这一清单,有意味的是,他以相同的方式重复了这一清单。优士丁尼在他的法典编纂中也作出这样的体系性的安排,强调与法学家的意见一起,还并列存在着皇帝的权威,不过关于皇帝权威,很明显只是在设立皇帝(公元1世纪)之后才开始确立。
公元前2世纪的法学家加图(Catone)自豪地强调,罗马法不是某一个人活动的成果,而是许多人劳动的结晶。很明显,他所指的可能是法律,但更主要的是指法学家,指他们的某种可以说是集体性的角色:在最初的时代,法学家主要被组织在祭司团和随军祭司团体中,后来则形成了一个更广泛的,具有卓越和杰出人格的以法为业者的群体,但是,关于这一点,最好还是来关注他们的活动成果。
彭波尼将其作品——对于这一作品我在上文中已经进行了说明——分为3个部分,一部分关于法的渊源,一部分关于民选的执法官,以及他们在法的实施上的职能,一部分关于法学家,论述他们共同的人格特征,他们的作品以及人民对他们作出的贡献的认可;这实际上也就是认可他们在政治共同体中的角色的特殊重要性,它也许就是保障政治共同体免受不断增长的皇权的可能的干预。
优士丁尼不仅在其法典中引用了彭波尼的这一文献,通过它准确描述了先前时代法学家的角色,而且还领导他那个时代的法学家协助他完成了法典编纂,而这正是彭波尼的著作第3部分中所涉及的法学家活动的一种特殊方式。这样,优士丁尼对法学家的技能就不只是给予赞扬,而是承认这样的技能构成其作品的结构性的和基础性的要素。基于对法学家在法典中的基础性角色的承认,我们也可以说这些法典是产生法的两种不同的法源,即法律与法学家的作品通过上文提到的方式相融合的结果。这不仅仅是因为,如果没有法学家的技能,优士丁尼就不会知道怎样编纂法典(在他之前的狄奥多西的经验就是一个教训,他的协作者的技能比较欠缺),而且他也不可能获得对法进行重新整理和修改的权威,这样的权威本身就建立在法学著作中的科学真理之上,而优士丁尼本人对此也认可和尊重。当然,优士丁尼《法典》收集皇帝敕令,也就是由皇帝颁布的法律,而《学说汇纂》和《法学阶梯》收集法学家的作品;但是这三部法典得以编纂的基础却是法学家依据其学术方法而对它们进行的创造。法的科学构造了这三部作品的结构;在编纂这三部作品的过程中,法学通过集体讨论,在上面提到的框架下,寻求与人有关的更为合理的解决方案,就如同古典时代的法学家一样。这种讨论在有些时候导致皇帝介入其中,以便在不同的理论之间做出选择,或进行革新。在得到立法者批准后,法典重新成为创造了这些法典的法学家新的研究对象。法典作为法学的产物,它必然还是要回到法学家的手中,这样,对于法学家而言,法典就不是一个预先确定好了的外在的客体,而是由他们发展出来的事物,他们仍然与法典内在地相互联系,正如彭波尼所说,法学家还要对其进行持续的完善。由于法典同时也包含了立法者的法令,并将其与法学家学说融合在一起,在这样的交汇中就为法的发展注入了新的动力。
我在上文中指出,在优士丁尼的时代,为了落实法的实效,法学家的活动也扩张到法的适用领域,包括律师和公共官员。这是通过民选的裁判官的告示(荣誉法)创造法的活动结束的后果,更一般地来说,这是民选的执法官被通过任命而产生的官员所取代而产生的结果。与这样的转变相联系,确立了这样的原则:在做出裁决时“应该遵循事实和法律”,而且,更为一般的是,在法的适用的管理中,应该遵循“我们根据法律而生活”的原则。这种新层次的任务导致与之有关的法学家的角色开始发生变化,不过,这种扩展仍然牢固地维系在以科学为基础,以寻求客观真理(这里所指的真理,与之相对的是法官的任性)为己任的法学家的职业特征中。
7、作为法的创立者的法学家与法典 (1)波洛尼亚大学与法学
法律与作为法的渊源的法学的共存,在罗马法系的后续发展中,在不同的时代呈现出不同的轻重优劣的状态。
与国家法制主义(statual-legalismo)所确立的原则相对立,罗马法系在其伟大的发展阶段,也就是开始于波洛尼亚城及其大学的,被优士丁尼诸法典所推动的阶段,不仅没有削弱法学家作为法的创立者的角色,相反推动了这样的活动。
优士丁尼诸法典,加上他在法典编纂之后的立法,以及他最初的几个继任者的立法,这些就构成了民法大全。它们在波洛尼亚成为大学的基础。当在巴黎产生了进行神学研究的大学时,11世纪在波洛尼亚产生的大学却以法的研究为中心,研究的对象包括了民法大全中所包括的所有的公法与私法。事实上,民法大全提供了以人民的权力为基础对皇帝权力来源的说明,因此,这一权力与通过教会以涂圣油的方式而授予的主权相区别,并且,由于这一点而确立了后来的公法体系和民主制度的发展与罗马共和国之间连续的历史发展脉络。民法大全还提供了丰富而且完整的以人为中心的私法规则,根据上文已经论述过的模式加以组织。对于这样的模式,那些处于原罗马帝国的疆域内的中世纪社会开始重新感觉到对它的需求,以作为私法领域里中世纪制度的替代物。最为主要的是,优士丁尼法典作为法律与法学学说的交汇,提供了一个培训法学家的基础。在伊尔内留(Irnerio)及其弟子的努力下,又一次开始出现法学家的形象,这是指那些通过在专门学校对科学的学习而获得职业的人。从那些给教授发薪水的学生联合会开始,形成了波洛尼亚大学的模式。在这里开始形成了法律教学的新模式,并且在后来扩展到整个欧洲。除了意大利的其他大学,还有诸如牛津大学(1200年以前),巴黎大学(1200年前后),剑桥大学(1209年),萨拉曼卡大学(Salamanca)(1218年),奥尔良大学(1235年),拖罗萨大学(Tolosa)(1229年),布拉格大学(1348年),克拉科维亚大学(Cracovia)(1364年),维也纳大学(1365年),海德堡大学(1386年),科隆大学(1388年)。
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