这样也就说明了一个历史发展过程中的各个阶段,而这正在我们的眼下发展和完成。那些产生于社会转型,或者国家与团体之间的力量对比关系变化的新原则,将伴随着一个缓慢的“走出”民法典的过程。那种试图通过表明上看来十分虔诚的“新律”的方式对旧的体系进行渗透或者补充的企图,要么失败,要么浅尝辄止。意大利对家庭法的改革就是一个例子:1975年的“新律”在1942年民法典中引入了一个不同的逻辑以及法律词汇释义表,它只是弄乱了结构和导致明显的解释上的自相矛盾而已。“新律”要么导致规范原则之间的不合理的冲突,要么在法典的严格的陈旧的体系结构中失去自己逻辑上的特殊性。
那些最初以例外的、暂时的规则的面目出现,后来获得了越来越严格并且广泛的稳定性,在民法典之外而被适用的新原则在整合性的法律中被固定而且得到完全的展开。这也就提出了一个问题:那些将在或长或短的时期内仍然保留在民法典的文本中的剩余规范将被吸纳到外部的法律中。最后,将会出现一个“法律体”,在其中可以找到调整单个的制度或某一类型的社会关系的全部的、确定的规范。因此,这将是一个“多中心”的体制,它不承认历史的优越或逻辑上的特权,它建立在各领域的规范以及团体的法规的基础上。唯一的保障,一方面是宪法规则的刚性,另一方面则是统治阶级预防特殊主义、拒绝特权的能力。
在这个“托勒密式观念的衰落”中,逐渐失去对整个类型的社会关系进行规范的民法典,它的命运似乎变得清晰起来。那些没有被新原则推翻的旧制度仍然保留在法典的神圣殿堂中:遗嘱法或特定类型的债或物权。还存在非常宽泛的一些内容,它们由外部的法律所预设或者被特别保留下来而采用统一的和体系化的规范的东西。对此可以想到契约,典型的类型以及对各种类型共同适用,也可以想到权利的保障:但是,这必须以外部的法律对此问题没有作出规定并且法典中的原则非常灵活而可以被作出更为灵活以及现代的解释为前提(对此不可能事先就表现出来,也不可能指出发展的趋势)。
我们的时代不再重新开始关于法典编纂的争论。它要么是已经熄灭了要么沦为一些想当然的说法:一种由理性教导给所有的人与所有国家的法;对于人民意志的自发的创造性的信任等等。当今的民法典的问题无非就是权力的问题,是国家与社会团体之间的辨证关系。法典的“中心位置”的危机实际上只是现代国家的危机的一个表现,也即历史性地出现了团体与阶级,以及经济集团与精英集团,它们主张特别的法规以及系列的权利
。我们可以发现或者觉察到这种现象注定还要增加,外部法也还要继续侵蚀民法典的其他领域与制度。
对法学家来说,歌德式的“生活的时代”也已经到来:他不能再相信那些不会发生的事情,而仍然在民法典的阴影下挖空心思了。关于法律渊源、关于法律解释、关于特别法以及类推的问题,解释学以及体系方法的问题,都不能使用通常的术语中来解决了,需要重新反思、挖掘并且置于持续的批评之下。我的论文从自由主义时代的场景以及19世纪的模式开始,似乎要以不安全、不稳定,以及研究和怀疑而结束。欧洲的精神不可能停留在对废墟的冥想之上,如果说,本文的确没有寻求一个确定的答案,但是,它还是扎根在生活的经验中,还是知道:“他的祖国就是他的土地,他无意再去他乡”。
【注释】
本文的意大利文标题为“l’età della Decodificazione”。“Decodificazione”这个词是本文作者的一个创造,现在已经被西方主要法学语言所接纳,与其相对应的英文的表达是“decodification”。我采用“解法典化”这样的翻译,主要是考虑到,法典化是一个建构的过程,与之相对的应该是一个解构的过程。虽然这一术语也可以翻译为“去法典化”,但是,我认为——特别是结合这一概念的创造者的文章——“解法典化”的译名在表达上更准确、更鲜明——译者
本文作者那达里诺·伊尔蒂(Natalino Irti)系意大利罗马大学(La Sapienza)民法学教授,林琴国家科学院院士。
S.茨威格,昨天的世界(Die Welt von Gestern),由L.马佐格蒂(L.Mazzucchetti)翻译的意大利文本,第5版,米兰,1954年,第14页。参见C.马格里斯(C. Magris),奥地利现代文学中的哈布斯堡幻象,都灵,1976年重新印刷,第13-14,292-293页。
S.茨威格,昨天的世界,第17页。
特别可参考哈耶克,通向奴役之路,由R.科斯坦兹(R.Costanzi)翻译的意大利文本,米兰,1948年,第64页以下。
哈耶克,前引书,第73页注释1。洪堡(W. v. Humboldt)有关的论述(参见氏著,有关‘论国家的活动的限度的论文’的思想,1972年,现在收入:《洪堡政治著作选集》,由F.塞那编辑,波洛尼亚,1961年版,第53页以下,特别是第75页)仍然是非常清晰的:“国家应该避免涉及公民的实在的利益,不得从事任何的其他的活动,除了那些必要的维护他们相互之间的安全以及面对外国敌人的安全的活动。它不得为了任何其他的目的而限制公民的自由”。同样这里也需要指出阿诺德(A.- J. Arnaud)的不同理论,对法国民法典结构的分析——资产阶级和平之下的游戏规则,巴黎,1973年版。
哈耶克,前引书,第66页。关于法典编纂的理念,意大利文的学术著述中包括了A. Aquarone、M. Cattaneo、 P. Ungari以及特别是G. Tarello的重要著述。
这一论述应该归结到乔尔加尼(M. Giorgianni), 私法与它在当代的界限,载于:民事诉讼法季刊,1961卷, 第1辑,特别是第399页。参见桑多罗·帕萨雷里(F. Santoro-Passarelli), 从统一前的法典到1865年民法典(1966年),现在收于,民法典中的自由与权威——别集,帕多瓦,1977年版,第16、20-21,25页。类似的论点也可参见,阿雷阿勒(M. Reale), 法的导论,西班牙文译本,第2版,马德里,1977年版,第271-272页。
索拉里(G. Solari),私法哲学,第1卷:个人主义与私法(1911年),都灵,1959年版,特别是第57页。
莫佐斯(J.L. De Los Mozos), 西班牙民法,第1部,第1卷,萨拉曼卡,1977年版,特别是192页以下(在第193页上引用了J.L. 拉科鲁兹)
索拉里, 前引书,第57页。参见哥尔非科(G. Gurvitch), 法社会学,由科塔(S. Cotta)翻译的意大利文本,米兰,1957年版,第340页以下。