一般条款,在被加入民法典之中后,可以重新确立超越于特别法之上的法律待遇的统一性,这样的提议委托法官来为一个具有历史——政治性质的问题寻找解决方案。这实际上就不是在谈论通常的法律与司法之间,一般规则与具体案件之间的辨证关系了,而是更为深刻的“国家权力与团体权力之间的关系”:我们所指的团体是指那些要求获得法规,有的时候则是要求特权的团体。
关于法律待遇的统一性,从一个方面来说已经由
宪法原则以及对普通立法规则的控制加以保障,从另外方面说,也只能在议会中获得保障,那里可以看到各政党和政治阶层否认特权或即使违背集团压力,也要维护所有的共同体的利益的坚决性。零散的和片段化的法律不可能通过法官而成为一个统一体
,这只有通过国家与各团体之间的力量对比,以及它们阻止特殊主义和追求特权的意志的能力来实现。虽然可以委托法官来行使整合的功能,但是他将面对不同的而且相互冲突的逻辑,他也不能宣告一般条款相对于那些同样规定了一般原则,而且对整个规范的事项或整个类型的法律关系都有规范效力的法律具有优先性。除了合宪性审查之外,没有别的途径来确立法律待遇的统一性,以保障公民的实质上的平等与国家权力与团体权力之间关系上的严格的体制。
10、多中心主义与民法典的剩余功能
解法典化的时代——也即我们所生活的时代以及我们即将面临的时代——其清晰的面貌就在我们的眼前。民法典失去了它在法律渊源体系中的中心地位:它不再是保障个人的场所,这样的功能已经由宪法来承担;它也不再是一般原则的场所,现在这些原则已经根据具体的财产的类型或主体的种类由法典之外的法律所表达。我们这个世纪的历史表明,在立法变迁的脉络下面,存在一个快速的离心的趋势。19世纪集中关注民法典,并且民法典因此也提供了一些虽然不是很简单的规范标准,但却是一个世俗的现代社会的完整图景;20世纪却将它的最具有代表性以及吸引力的标志连同国家权力一起都破坏了。在基本制度以及整个类型的社会关系上(比如关于离婚的规范,劳动者的法规等)发生了“逃离于民法典”的现象;并且这种现象越来越强化,范围越来越大,社会团体或社会阶层在经过与公共权力的激烈而艰难的讨价还价之后,要求颁布特别法与特权规则。法学家不能沉湎过去以自慰籍,也不应对那些观察到这一衰落的人表达悲哀,他有不容推却的“理解”的义务,以及运用自己所处的时代的逻辑,将过去的废墟与未来的微弱与不确定的征兆之间进行重新整理的义务。这样的逻辑已经不再允许将民法典安置在体系的中心,而应该代之以作为不同的自主原则的承载者的不同的特别法的整体。作为法典化了的原则的暂时例外的例外法现象,并没有从我们的经验中消失,并且告诫我们,不要疏于觉察那些从体系中发生的短暂分裂,也许蕴涵着一个新法的萌芽。正如前文已经论述过的,经常发生的情形是,作为例外和暂时的措施而产生的法律却在时间的延续中获得了未预料到的稳定性。围绕着这样的法律,出现了其他的法律来完善其体制,并且再一次制造出变化与例外规则:这样就产生了一个微型体系,一个规范的小世界,从它那里,法律解释者已经可以提取出一般原则,在其中已经可以发现自主的逻辑。这里谈的就是一个产生“整合性的法”(对此请考虑关于公平租金或关于农业契约的法律)的过程,根据具体的情况这一过程可快可慢,可明显可隐含。这是一个标志,这种现象超越了通常的历史——政治意识,并且表明,与民法典的决裂是一个不能逆转的过程。
法律解释者当然不应该等待法律整合发展到一个非常成熟的阶段(政治家阶层并不总是具有法学家所具有那种清晰并且是敏锐的感觉),而是应该追随那些调整某一个别事项或类型关系的法律的发展、变化与分化,直到确认产生一个“微型体系”。程式化的东西必然分散并且忽略历史发展的完整性,社会力量之间的激烈斗争,国家权力与团体权力之间的紧张关系。但是,如果想要以一个综述性的概念来说明一个现象,并且在一个单独的论文中来描述它,那么程式还是需要的。其他的部分可以交给解释者的稳健以及批评性的考察。
出现了一个小的并且是有机的规范体来调整新的制度,或者对旧的关系引入一个新的体制,那么民法典的功能就要发生剧烈的变化。小的体系有自己的原则,而且与法典的原则相区别或相冲突,因此民法典就不再能承担一般法的功能。如果说法典之外的法律,其适用对象数量巨大而且具有自主的原则,因而从法典中剥夺了整个规范的主题,并且使得民法典沦为对一些剩余的事项作出规定,那么我们怎么可能承认民法典具有一般法的功能呢?在通常的术语中定义的民法典与特别法之间的种属关系,已经转换为一般规范与剩余规范的关系:作出一般规范的是处于法典以外的法律,而法典规定剩余规范。民法典虽然仍然调整一些最为广泛的类型(也就是缺乏个性因素与特征的类型),因此理论上仍然是一般性的,但是在具体的实践中却降到剩余法的地位。真正具有一般性的是作为例外或特别情况而产生的法律,它逐渐获得广泛的规范承受对象,并且遵从自己的自主逻辑。
所有这些论述都是被关于法典之命运的问题给逼出来的,这样的问题有时候被认为将在一个答复中消解掉,有的时候又被新的发展所搁置或者取消。这样的问题需要对未来进行预测,而这将使论述者有变为轻率和卤莽的预言家的风险。当然可以这么说,从消极的方面看,我们的时代不是一个适合进行新的法典编纂的时代,也不是一个进行改变现行法典的结构和功能的一般改革的时代。外部的法律不断在增加和进行着整合,这使得对法典的侵蚀的速度加快,程度加深,并且从一个方面来说,使得民法典仅规范一些剩余情形,从另外的方面来说,规范一些由其他法律所预设的最为宽泛的情形。那些仍然保留在民法典中的剩余规范,就如同树干上的枯枝一样,被那些更重要或更具有历史吸引力的新的一般性的原则所超越,或迟或早,它们会从树干上凋落,被调整具体事项或个别类型关系的整合性法律所吸收。我确信,这对于租赁契约的规范必然会发生,现在它与城市不动产租赁或乡村土地租赁相比,显然已经成为一种剩余法。与取代那些仅仅是写在民法典的文本中的一组规范——这些规范表面上看来似乎是统一的而且体系化的,但实际上却被抽空了任何的实际的效力——相关,看来这样做更为合适:要么是以传统的类推的方法来调整剩余情形,要么将其加入到处于民法典之外的法律的调整中去。对民法典的侵蚀过程,当它达到一个很高的层次、很密集的程度,并且融汇到整合性的法律中去的时候,它就变成了一个“吸纳的过程”,也就是说,民法典甚至也会失去对剩余情形的调整,剩余情形将以前文所说的这样或那样的方式而被置于那些处于民法典的外部的法律的规范之下。