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解法典化的时代

  特别法适应于特定的事项以及特殊类型的关系,抽空了法典法体制的内容,表达出具有相当普遍的重要性的原则。辅之以相当程度的整合,曾经一度只表现为对一般规范的单纯的展开的特别法表现出“自主的逻辑与有机的原则”,它们先是与那些规定在民法典中的内容分庭抗礼,然后是以取代它们而告终。在一个冲突的阶段之后将进入一个确定的取得优势的阶段,最终将完全取而代之。在进入这个历史周期之后,从民法典中来提取一般原则,或者通过体系解释或通过传统术语进行法学类推来解决问题就再也不是正当的了。需要消解法典的魅力,坦率地承认现在特别法已经构成了关于某一制度或整个事项的一般法。
  8、团体的法规
  现在民法典已经受到特别法的冲击,后者从民法典中夺去一些制度与一些类型的法律关系而加以调整,或者对那些在现实的经济生活中刚刚出现的现象进行规范。从第二次世界大战以来的历史,将被称为一个“解法典化的时代”:一个特别法日常性地深入地扩展自己的领域的时代。伴随着与我们在其中成长和接受教育的法律思维的全面而苦涩的离别,等待我们这一代的将是“向民法典告别”吗
  正如已经论述的,不能承认民法典具有一般法的价值,以及在其中存在一些由外部的法律展开并且“特定化”的原则。它现在担任剩余法(diritto residuale)的功能,调整一些没有由特殊规范调整的情形。说特别法展开由法典所阐述的标准,与说由法典来补充与弥合特别法的规定都同样不真实。这里所说的是在客观历史发展过程中赋予民法典的功能,因此当然与法典的编纂者以及同样的特别法的立法者的设想都不相干。特别法本来是作为对法典法的原则的例外或纯粹的展开而出现的,现在却控制了法律关系的整个类型的调整,并且施加上新的、具有不同逻辑的规范体制,表现出一般性、自主性的标准。这样,民法典就经历了一个功能上的颠覆:不是一般法,而是剩余法,不是调整更为广泛的情形,而是那些空泛的情形,也即缺乏某些事实因素或特殊性的特征以引发特别法中的新的原则出现的情形。
  具有特殊性的事实因素或特征总是更经常地出现在被规范者属于一个特定范围或特定类型的主体的时候,这也就是说,特别法表现为名副其实的“团体的法规”。当某个特定范围的主体——总的来说,它是在更为广泛的市民社会内部被界定的(从属性的劳动者或乡村土地的承租人或城市不动产的租赁者)——以法律的形式来实现其通过传统的法律行为的技术本来可以实现,或希望实现的目标,那么法律就变为一个特殊团体的规则,而停止成为中立的,没有任何区别的公民的规则。这一点在那些最为警觉与明晰的学者中已经颇为熟识,一个被称为从身份到契约的历史发展的反向表述,将捕捉到我们的时代的一个明确的脉搏。但需要附加说明的是,对于“身份”,对于个人在不同的范围或社会团体中的地位的保护,是通过“具有公共权威的契约”来实现的。回到“身份”并不意味着回到团体内部的规则,而是过渡到和约型的法律,即从单个的团体和公共权力之间的协议中产生出来的法律。因此,与其说这是个人重新获得意思自治或者说是非国家法的重新出现,不如说是一种不同的权力体系,是统治力量之间的另一种关系。
  从我们的研究角度来看,只要指出表现为团体的法规的特别法使得民法典只能去调整那些不属于特定范畴的人的关系。即使是表现为有关财产(城市不动产、乡村土地)的法律,特别法实际上仍然是团体的法规,即被作出社会性的界定与特定化的阶层使用或试图使用特定的财产,由于法律的整合以及法律规范的受众的数量的巨大,它们也表现出一些自主的原则的内核,在这些法规“之上”,并不存在一般法;存在的只是“除此之外的、在它们旁边的”剩余法,用来调整那些处于团体之外的主体。
  面对公共权力的那种单纯的个体化的公民形象,只不过是对大革命的残留的怀念而已:现在个人已经托庇到团体的内部,请求团体运用它施加压力和威胁的资格以及讨价还价的能力来保护其利益和特权。作为私人关系的一般规范的民法典的危机,实际与“市民”的衰落以及社会团体的兴起是一回事。这些社会团体能够来决定或指导公共权力的选择,并且以契约型法律来追求那些先前通过契约的工具来追求的目标。
  9、如何挽救民法典?
  伴随着前面一节的开始而提出的这一问题,似乎有一个自然的而且是简单的答案。从一方面看,民法典已经失去了所有的“宪法性”的价值:政治与民事自由,所有权,私人经济创业现在都已经在宪法中得到保护,也就是说得到了最高等级的规范的保护。1948年宪法的刚性特征以及宪法法院的控制都已经将私人利益的核心置于保护之中以避免公共权力的干预与普通法律的侵害。对于这样的保障,民法典不能增加任何东西。它在19世纪曾经履行过的这种保障功能已经被剥夺,并且日复一日的被特别法所蚕食。
  民法典在我们的时代似乎也不可能获得什么新的功能:它规定一些技术性的工具或调整一定的活动,对此公共或私人主体可以用来实现自己的目的;或者作为规定一般条款的场所,在特殊领域的特殊性之上,重新确立法律待遇的统一机制。现在,法律工具和活动已经被规定在不同的特别法中,改变或取代了法典的体制,并且将其缩减为一个令人厌倦而且毫无用处的橱窗。只有那些特别一般化,从而对各种类型的法律工具和活动都具有共性的体制,仍然保留着实际的作用:比如关于契约或债的规则,它被有关特别的契约或特殊类型的债的法律用作为前提。毫无疑问,为了举出一个有意味的例证,比如说关于授予大众住所或城市不动产租赁的法律,在抽空那些包含在民法典中的租赁规范的同时,还迫使后者只适用于一些剩余的情形,总的来说,这些法律只是以契约的一般规则为前提。这样,民法典似乎并不是关于个别的和具体的法律工具的法,而是规范特别宽泛的范畴,并且这些范畴注定要在不同的领域作特殊化的处理。这些法律通常并不对所规范的问题的每一个方面都给出详细的规则,因此,这就阻止了对一般规则的援引。法的“工具”不能被当做是中性的工具,可以在其通常的形态上被不同的主体出于不同的目的而采用:随着目的和主体的变化,通常也发生特别规范体制的干预,因此被干预后的“工具”就不再与原来的相同,而是新的不同的工具。法学名称(nomen iuris)的相同——比如说,适用一些民法典中提到的技术性的名称(租赁、互易、租金等等)——不能导致一种错觉,因为真正起决定性作用的是“规范的内容”以及它表达那些外在于法典或者与法典中所确立的内容相区别的原则的能力。


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