意大利的公法学者首先确定一种类型的法律:“纯粹授予型的法律”,也即那些根据已经作出的行为、已经取得的结果或总而言之对一个已经存在的状态给予一定利益的法律
。在这里,法律不要求私人从事某一活动(如果没有法律的要求,当事人本来不会去做),但是在这一法律的颁布之外,对某一行为或事实状态作出有利的评价。由此,我们可以来讨论另一种类型的“激励型法律”,它在学理上被划分为如下三种类型:(1)国家据之用来激励私人从事某一特定活动的法律;(2)为了获得想得到的活动,允诺私人以利益的法律;(3)最后的类型是一些被法律所激发的行为;如果没有相关法律,这些行为不可能被作出,或者虽然作出,但与那种被认为更符合集体利益的形式或数量的行为方式相区别。在激励型的法律的内部,有一种用来规范“目标互换”的法律占有很重要的地位,这也即通过收入税与很优惠的退税的方式,对完成某一活动或从事某一经济行为给予资助。互换者享受了一定的利益,就要把有关的钱款用于法律所确定的目标:他不再享有选择目标,也即决定如何使用款项的自由,而只有订立互易契约。在这样的情形中,国家本身并不从事那些私人在行使意思自治的过程中所忽略的事情,也不命令进行特殊的行为,但是通过给予特殊优惠的允诺来激励个人从事被认为对集体有益的活动。可支配的财政资源并不由国家或其他公共机构直接使用,而是由私人来使用。这样私人就要来追求那些不是出于他们自己的权衡或自由选择而确定的目标。
“激励型法律”与私法制度中的向公众进行的要约与承诺的制度表现出某些局部的相似性;提出了微妙的平等的问题,正如上文已经论述过的,需要寻求在事先选择的目标与被激励的活动的类型之间的融洽的解释。这些法律在传统的“保障——镇压”功能之外,被界定为一个具有激励功能的法制体系,这样,从一个方面说,它以不利益来威胁那些从事某些被认为危害社会利益的活动的人,在另一个方面,又允诺赋予利益给那些从事了被认为是对社会有利的行为的人。法律的功能不仅仅局限于赋予个人以创业的权力,允许个人任意选择在哪一个领域活动或干脆就是不活动,而是同时激励或抑制个人从事某种特定的活动,并由于履行这样的行为而产生对于法律事先允诺的利益的权利。在法典法赋予个人以权力,并且规定个人免受其他私人或公共权威机构之干预的保障的时候,“激励型法律”却催促并且监督个人为了特殊的具体的目标而进行活动。
7、法律整合的进程与微型体系的产生
通过对激励型法律进行的分析,可以发现与其他类型的法律规范一样,当代的法律逐渐表现为一种确定性的“契约化的特征”。法律选择目标,激励活动并且侵入根据自由主义意识形态被保留给私人作出决定的领域。法律从一般的、抽象的变为个别的、具体的;从不关心相关结果的游戏规则变为指导的意图与对特殊利益的保护。国家越来越广泛并且是明显的出场,使得原来被交给当事人的协议来进行处理,或者由非国家法层次的规范来调整的选择或生活中的重要事件逐渐法律化(giuridificazione)。法律化的进程主要通过法律改变自己的内部结构,逐渐成为关于特殊的具体的活动的规范而实现。这种契约化的特征在达到很高而且很明显的程度的时候——就像多年来发生的情况一样,由于议会国家与工团国家之间的冲突使法律四分五裂——就是根据劳动者与雇佣者的垄断集团之间的协议而产生的,并且在这样的起源中可以找到它的强制力的真正的基础。先前的“契约在当事人之间具有法律的效力”(这不久刚刚由民法典第1372条予以重申)的规则,就实际上转变为“法律在当事人之间具有契约的效力”,也就是说,它并不从宪法上的权力来获得其约束性的力量,而是来自大的有组织的集团之间的事先的协议。
根据这里的事先选择的研究路径,法律的这种扩张和渗透的更为重要和决定性的意义似乎还表现在别的方面。“特别法”,法律解释者与研究者都这样来称呼。这样的称呼差不多就表明了被规范的内容的“特殊性”,因此限制了它的适用对象,同时也揭示了它所表现出来的,作为历史中的一个短暂的插曲的面相:它们必然以回到一般法,被包括在民法典中而告终。但是,这种“特殊性”的想象已经不能为当代的立法经验提供一个完整并且是有效的说明。在这样的定位(也即根据种与属的关系)中遗漏了那些调整处于民法典之外的内容的法律,或特别被安排在民法典之外的法律,或者那些涉及到只有在将来才成为法律规范的主题的法律。这些法律不是特别法,而就是唯一的、排他的法律,可以采用类推的方法来进行解释,并且恰恰由于缺乏更为宽泛的体制,在进行“法学类推”(analogia iuris)(民法典,预备规定,第12条第2款)时,将从中它们之中提取出一般原则。
一般法与特别法的关系产生于两种具有“共同的事实因素”的法律规则的对比,因为更为广泛的规则在其内容中也包含了那些不是很广泛的规则中的事实因素,后者不过是在自己之中增加了一些自己的特殊的东西而已。因此,对于特别法所采用的体制应该与一般法的体制在根本上是相同的,只是增加了与特殊的事实相对应的补充或展开。因此,如果不存在对更为广泛的情形进行规定的法律,对于某一问题进行调整的法律就不能说是“特别的”,而只是纯粹地、简单地处于法典之外,并且对有关问题进行排他地调整的法律而已。
以更为严格和准确的术语来说,只有某一事项既被民法典所规范又被特别法所调整的时候,一般法与特别法的关系的问题才会出现。学理上通常是在这样的意义上来认定的:后者是对法典化了的法律规范的发展,因此它们仍然保留了一般法的规范体制中所具有的性质和功能,因此,对于特别法,允许法定的类推,而法学的类推则必须诉诸于民法典。指导解释活动以及补充法律漏洞的一般原则必须始终从民法典中获得,后者被当做是一般原则的天然的、不可取消的家园。仔细看来,这些法律虽然仍然被习惯性地称为“特别的”法,但是它所规范的整个事项以及法律规范团,逐渐逸出了民法典的体制,构成具有自己的逻辑体系的“法律规范的微型体系”。为了举出例证,可以考虑城市不动产的租赁、农业合同或具有从属性特征的劳动关系,在经过变化无端而且频繁的变化之后,它们现在已经逐渐整合为稳定的、自主的规范体系。而且对于这样的规范体系自身,又开始产生所谓一般规则与例外之类的东西了。从例外法到特别法而发生的“规范整合的进程”,以及由此而产生的对某一类型的关系进行持久并且有机调整的规范体系出发,也就不可能再不对民法典作为一般法的有效性提出怀疑了。如果伴随着特别法缓慢但是顽强的侵蚀,那些涉及到最具有社会意义的事项的规范已经被从民法典中剥离,而使得它成为对一些剩余的事项的规定,那么确认民法典的一般法的特征又有什么意义呢?当城市不动产租赁与乡村土地的租赁由民法典之外的法律所调整,而且由于原则的自主性以及适用领域的广泛,而构成了一个有机的规范整体的时候,我们还能够指出民法典中的一般法吗?