人们马上感受到新的 宪法体制注定要产生的对于普通立法的内容和形式的影响 。
普通立法可以而且应该来追求一些特定的目的,因此这些目的就不由个人来进行选择以及进行利益权衡。法律不再限于规定与个人活动有关的抽象的和一般的规范,即作为允许个人意志追求其自由选择的目的的所有条件。现在“对目标的选择”也进入了立法者的权限中,因此试图取代私人或催促或激发他们向一个特定的目标前进的意图。法律的实质也发生了深刻的变化:不再是“工具性”的规范——用来提供给私人以合适的程序和手段来实现自由的抉择——而是“目的性”的规范,是对具体的目标的规定、推崇或建议。“两类规则的区别——一个不熟悉我们工作的学者指出——就如同有关的交通守则,比如说道路法规,与命令人们应该去哪里的规则之间的区别一样;或者更准确的说,就如同组织一个道路交通指示牌的系统与规定每个人应该走哪一条道路之间的区别一样”。法律(如同宪法第41、42条所希望的那样)来决定计划以及有关的控制,来指导和协调经济活动,确定享有财产的方式,以及私人所有权受到的限制。这已经是一个目的性的规则:它预设了在不同规范的内在结构以及展开的逻辑中,存在一个对目的的选择以及对某个值得保护的利益的选择。
技术上的变化可以是不同的,并且产生了不同的范畴和类型的法律规范,对此将在下文论述。但是它们共同的特征是取代了个人的意志,法律规范指导或限制个人的决定:经济与法制秩序不再产生于私人创业的自由博弈,而是产生于——可以这么说——法律的规划和事先设计。因此,不是任何一种作为相互冲突的力量的自然的和自发的结果而产生法制秩序,而是一个“特定的秩序”,才能够满足某些类型的利益并且让其他利益落空或作出牺牲。对于未来的企划,预见相应的后果的负担——虽然它是次要的,而且距现实相当遥远——选择的权力与责任之间的关系等,总而言之,19世纪的自由主义的所有因素,都被取消或者改变了。个人逃避到法律中去,要求法律规则(以及公共权力的行为)来减少或消除不确定的因素、失败与挫折的风险这些与行使个人选择如影相随的东西。失去自由的代价看来并不能说是高昂和惨重的,因为法律不可能不以令人放心的对结果的保障来作为回报。
5、法律的语言
在这个简述的历史图景中,立法技术发生了根本的变化。现在,法律具有了具体性和个别性的特征,而这曾经正是私人行为的特征:不再是关于行为的抽象和一般的规则,而是对应于特殊的具体的问题。这样,一方面,在立法语言中涌入了为了共同的福利与社会利益而对计划与试图达到的结果的描述,另一方面则涌入了与当代的问题有关的科学的、经济的、产业的术语。法律不仅在数量上成倍增加,而且在表达方式以及句法结构上也是变化繁复,每个法律都服从于自己特殊的词语解释规则或干脆就服从于所规范的领域的行业词汇。它越来越远离数学化的语言风格——这是以事先确定的通常的含义以及精确的语言转换规则为基础的。“法律的语言”,种类繁多而且互不协调,冗长而且含糊,既有宣告性的又有规划性的,这一切使得不可能有一种统一的民法语言,而法律解释只有从这种语言中才可以产生出一贯的标准以及一致的理解。表达上的多样性,本来正是私人行为的特征,现在转移到法律中来,由于相关的领域的更新,会消解掉它与罗马法法律渊源以及学理上的严格的术语表之间的任何联系。
同样,对于法律的解释再也不能够根据古典的法律科学的术语而加以论证。“词语本来的含义”与“立法者的意图”——这两个因素本来可以使得对法律的意思的解释更加明白(预备规定,第12条第1款)——现在则具有了新的价值。含义的“权属”不能在已经被法律抛弃或修改了的传统的法学词语释义表中找到,而是存在于不同部门使用的术语领域中。这样,含义的“权属”也就最终演变到由该法律所规范的内容的特殊性中,这样就给立法者加上了特殊的词汇表与特别的表达方式。在这些规范的逻辑中——那些事先规定的纯粹工具性的规范被取代了,而是要追求特定的目的——立法者的意图无非就是“对目标的选择”而已:需要重申的是,它不表现为一个对于整个法律体系内部或者制度的有机规范整体都共同适用的一般的理性(ratio),而是表现为一个个别的、特定的目标。
宣言性的规范,规划的阐述以及对目标的声明,这些都是当代的法律用来作为开端的条文,而它们正可以用来作为体现“立法者意图”的一些标志(如果不是干脆将它们同等于立法者意志来进行解释,作为法律在生效时要自己来实现的东西的话)。规则不再限于将特定的法律后果与某事实的发生联系起来的假定的模式,而是指明事先选择的目标,就如同出于内在的需要而向法律规范的接受者描述一个经济秩序和社会的蓝图。无论法律规范是严密还是不严密,解释都不可能摆脱其中关于目标的描述,否则的话就有在法律的逻辑上加上一个对其所要追求的目的的政治性的拒绝的危险,或者就是对法典体系的无用而伤感的忠诚。这里不是要重新开始关于方法论的陈旧的争论,也即关于利益法学与概念法学的取舍问题,而是以智识上的真诚与对制度的忠实,认可法律在其文本中的规定,以指明它所要追求的目标,以此使得这些目标来决定并且约束对法律的解释。
6、法律与对目的的选择
法律以何种方式,采用哪些技术与程序来追求事先选择的目标?这一问题使我们扩展对于当代立法的内在的视角,并要求对经济生活中的每一个单独的领域进行细致和耐心的考察。只需要以浓缩的方法,论述一些类型的法律就足够了。这些法律已经引起学者的注意力,或者至少可以说它们具有不容忽略的重要性。
撇开那些包括了行政活动规划的法律,或者通过传统的行为无效与强制性规范的法律技术而对私人行为的内容施加影响等这些情况不论,似乎有必要特别提出那些“激励型”的法律,也即以激励或抑制私人的某种行为为目的的法律。当代的国家可以自己来从事那些私人不从事的活动或者以不同的时间、方式或代价来进行有关的活动:这样,有关组织性的规范的数量就超过了那些作为行为准则的规范的数量。国家在认为有必要的时候,也可以通过相应的技术性的手段来说服、抑制或引导个人从事特定的而不是其他的领域的活动。在这种情况下,国家并不听任私人来对目的进行选择,而是在那些从社会的角度看值得肯定和追求的目标中提出一个特定的目的,通过运用财政资源或者税收优惠或其他由国家事先规定的优惠,而使得私人来追求或不追求这一特定目的。
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