第一个方面的事实表现在1865年民法典编纂的技术中。条文根据“事实假定与法律效果的传统逻辑”而展开,也即特殊的事实的假定与相应的法律后果。立法者幻想能够构造出一个有关典型的事实与相应的法律规范的索引,这样法官在认定事实以及解读规范文本之外,就没有什么可做。关于事实假定的技术取消一般条款以及内涵不确定的概念,或者将它们减少到最少的程度。与不可变易的特征则伴随的则是完整性的要求以及试图对现实中的所有问题给出答案的雄心。第二个方面的事实表现在民法典与其他法律之间的关系上。在从1865年到第一次世界大战的50年中,民法典保留着作为规范私人生活和民事自由的有机规范的功能
。外部的法律则要么是用来规范不能纳入民法典有机体系中的制度,要么规范那些极少数的,表现为民法典规范的慎重例外的制度。
这样,就可以来讨论那些对民法典的原则构成例外的“例外法律”(leggeeccezionale)。这里不是谈的特别法,我们把这一个法律名称用来指那些规范民法典所不知道的制度,或者以不同的方式规范特殊类型的法律关系的法律。例外法律虽然构成了对民法典的原则的逻辑的偏离,但是并不损害民法典所追求的确定性和完整性。由“预备规定”这一题(关于法律的公布、解释和适用的一般规定)第4条所作出的对例外法律禁止类推的规定,有助于确认和重申这一特征。
3、两次世界大战之间的立法经验
有关的论述一直停留在“昨天的世界”中,这不是因为法学家保守的性情对19世纪的情境的魅力情有独衷,而是因为第一次世界大战之后的欧洲历史走上了与先前不同的道路或者与先前的世界的形态相冲突。旧的社会结构经受了剧烈的动荡,数百万的人被拉上战场相互厮杀,这些都提出了一些其广度和深度都没无法预见的问题。国家再也不能消极无为,只是简单地来保障游戏规则,而是要干预到经济活动中,限制私人的交易权利,承担——特别是在大危机的年代是如此——企业家的角色和责任。社会进入到一个未预料到的加速发展的时期。才几十年的时间,社会就已经不再认可有自由主义资产阶级提出的价值观念和生活模式。这样的侵蚀在悲惨而又短暂的年代里完成。
不可变易性以及持续性的统治被令人不安的“加快发展的历史”所取代。艺术家的观察又一次捕捉到了时代的底蕴。“所有那些过去出现的——约瑟夫·罗斯在30年代的初期说——都曾经需要很长时间才出现,所有那些过去消失的,都曾经需要很长的时间才被遗忘……,在那个年代,人们生活在记忆之中,就如同现在生活在尽快地并且有意识的遗忘的能力之中”。法律的结构不可能逃避这些不断涌现的,由新的阶级和特殊的团体提出的需要和问题。“特别法”作为一种最为合适的工具,从一方面来讲,提供民法典的统一体的外在的附属品,从另外的方面来讲,也可以对现实所提出的紧迫要求给出答案。
学者的反思,伴随着也许是必要的审慎和顾虑,并没有只停留在特别法的现象上。它在今天仍然表现为一种有限的和粗糙的东西:特别法如同一个临时的插曲一样,“是一个注定要整合到民法典的规范中去的片段”。需要看清的是,特别法在民法典的神圣大厦旁边建构了另外一种法。这种法更加变动不居,而且短暂,但是却满足了那些为陈旧的法制体系所不知的需求,提供了规范的标准。
面对着这些密集的并且每天都在增加的特别法,民法典表现出一个不同的功能。它不再是私法关系的一个排他的、统合的法,而是一种“共同法”,也就是关于最为广泛和一般的事例的规范。为此,可以举出一个在所有欧洲国家的法制体系中都很突出的例子,民法典中关于租赁的规范构成了这一制度的共同法,而其他规范——关于城市不动产的租赁,或者乡村土地租赁或者商业企业租赁——则由于不同的法律规范使得那些先前不具有法律意义的事实,现在具有了决定性的意义。在两次世界大战期间的意大利法学理论,似乎没有注意到——至少不是以特别引人关注的方式——由特别法在法律渊源体系中打开的缺口;更通常见到的则是宣称规范零散性的增长(人们很诙谐地说是“肥胖症”)与立法模式的衰落。
就这样,在对这一问题没有清晰认识的情况下迎接来了1942年民法典。这一作品的立法技艺毫无疑问是极为精湛的,虽然在其中表现出所有权的危机以及经济结构的发展,但是它在实质上仍然维持了“传统的脉络”。企业的类型与所有权形成一个辨证式的对照,表现为一个明显的而且重要的创新,但是关于法律渊源的一般体系,仍然是根据19世纪的路线来设计的。对“国家法制秩序的一般原则”(预备规定,第12条第2款)的援引,以作为实在法的自我补充的手段;对例外法禁止类推(预备规定,第14条)则重申了民法典的首要性的观念,这些都表明它对完整性的追求具有极端的重视。
如果要对两次世界大战之间的意大利的立法经验做一个总结的话,我们必须说它处于一个过渡时期,在其中民法典仍然保留着深刻的并且广泛的吸引力。但是,不再由它来排他地、统一地调整私人生活,它已经表现为一种共同法,在其中规定一些一般原则,那些根据特殊的事实因素而颁布的法律,只可能来对此进行修改或补充。
4、共和国宪法与一个新社会的规划
如果谁忽略了共和国宪法的生效,那么他就不可能理解二战后意大利立法的内容和形式。1948年1月1日,那个产生于小小的皮埃蒙特(Piemonte),然后随着意大利其他地方的并入而逐渐扩展开去的旧宪章的悠长而又艰难的生命历程终于结束了。新的宪法,从一个方面看,保留了19世纪的政治和民事自由的遗产,但是在另外的方面开始受到天主教与社会主义意识形态的影响,与意大利复兴运动的历史进程在本质上相区别。传统的自由权的条目中增加了很多新的类型,并且与对人以及经济和社会关系的不同评价相联系。个人不仅以个人自身而受到保障,同时也作为一些中间层次的团体的成员而受到保障。这些团体或是自然形成,或是根据意愿而组成,处于公共权力与高度分散的个人之间。
共和国宪法中所描绘的国家不只是限于来维护游戏规则,将创业与责任作为一个整体赋予个人。在具有传统的自由主义的特征,保护私人的权力并防护他们免受公共干预的规则的旁边,我们开始发现一些“关于目标的规范”:这些规范向国家指出一些需要去追求的目的或者指明对于公共福利有益的结果。在所有这些规范中,只要指出关于企业以及私人所有权的规则就足够了。宪法第41条在重新确认了私人营业活动的自由之后,马上在第2款中补充规定:“不得以违反社会利益或任何将导致对人的安全、自由和尊严造成损害的方式进行此类活动”,第3款再接着规定“法律来决定特定情况下的计划或控制,以使得公共或私人的经济活动受到社会目的的指导并与社会目的相一致”。宪法第42条规定:“私人所有权得到法律的承认和保障,并且由法律来决定其取得和享有的方式,以及为确保其社会功能并使所有的人都可以获得所有权而施加的限制”(第2款)。