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我国动产融资担保制度的检讨与完善

  本文作者认为,在重构我国动产担保权实行制度之时,应着重把握以下两点:
  第一,引进自力救济途径。所谓自力救济,是指权利人依靠自己的力量强制侵害人,以捍卫受到侵犯的权利的权利保护制度。自力救济是人类早期盛行的权利保护方式,由于其容易滋生暴力事件,且当事人仅凭一己之判断去强制他人,难免感情用事,有失公允,文明社会上原则上禁止自力救济。但自力救济有迅捷及时的优势,有些国家例外地认可其适用于特定情事。[22](P87)自力救济在保护担保权方面可资利用,因其强调交易便捷,更体现保护担保权人之利益,合于设定担保权之目的。德国、日本实务上发展起来的让与担保,即为规避法定的繁杂的设定和实行方式,其实行即多采自力救济方式。但自力救济方式对于债务人来说则往往保护不周。因此,在采行自力救济方式实行担保权时,应为担保权人规定相应义务以保护债务人的权利,如制度设计合理,则对双方当事人均为有利。根据美国统一商法典的规定,担保权人采自力救济方式实行担保权,以不违反秩序并遵守债务人和第三人保护条款为必要。
  本文作者以为,担保权的实行重在交易效率,并在程序上关注债务人和第三人利益之保护以求担保权人与债务人间利益的衡平。担保权的自力救济方式之弊端,主要在于其对债务人和第三人利益保护不周。如为担保权人设定清算义务,即可克服。至于担保权人自行实行担保权容易引起纠纷的现象,并不能成为否认担保权实行权的理由,这就如同不能因为现实生活中存在大量的侵权纠纷便要由此否认被侵犯的权利之存在的道理一样。
  第二,进一步完善公力救济途径。所谓公力救济,是通过国家专门的暴力和程序保护民事权利的手段,其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济途径所独具的权利推定力和确定力,使其在担保权实行中占据重要地位。即使允许实行自力救济途径的国家或地区,也不排斥公力救济途径。依我国担保法第53条第1款“协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”之规定,担保权人是否可直接向人民法院申请强制执行?有学者认为,抵押权人可申请人民法院拍卖抵押物。[23](P201)本文作者对此不敢苟且,在解释上,此处之“提起诉讼”与“申请强制执行”在民事诉讼法上之条件大相径庭,“提起诉讼”之实质要件乃在于自认为对方当事人侵犯自己的权利,而“申请强制执行”应有执行依据。我国民事诉讼法和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》所定执行依据中并无当事人间的担保协议等私权设定文书(经公证机关赋予强制执行效力者除外)。由此,我们可以得出结论,若主债务人届期不能清偿到期债务,债权人又拒绝与担保权人达成变价担保物的协议,则担保权人须先向人民法院起诉,由人民法院依法审理,作出判决,确认担保权人的权利。然后在当事人一方不执行判决时,才可向人民法院申请强制执行。[12]在强制执行程序中,不是人民法院直接拍卖担保物,而是由法院聘请评估公司估价担保物,聘请拍卖公司拍卖担保物。因此,担保权的实行必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费。实行担保债权的成本大大超过无担保债权。[24](P153)如此制度设计对担保权人极为不利,担保权人不能及时受偿使担保制度不能发挥其应有功能,而债务人却赢得了时间,给其转移、挥霍财产等提供了可能,无疑降低了担保债权的可受清偿程度。因此,修改一些程序性规则,如担保权人可直接申请强制执行担保物而不必经过诉讼、法院可以采取包括强制拍卖在内的执行措施,而不必委托拍卖行,无疑是制度再造时的一条路径。
  六、小结


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