第一,修正对动产担保物范围的立法方法。我国担保法对标的物的范围采正面列举和反面排除的方法,颇具中国特色。[7](P251) 我国物权法对此采取了两种不同的立法方法。对于非移转占有型动产担保权之标的,我国物权法明确规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可设立抵押权,体现了“法不禁止即为允许”的法治理念,极大地扩充了动产担保物的范围。但对于移转占有型动产担保权之标的,我国物权法规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质,并未将上述立法方法贯彻到底。正面列举标的物的范围,对于明晰法律关系,维护交易安全,颇为有益。但如此规定似有挂一漏万之嫌,虽然有“兜底性条款”之设,如“依法可以抵(质)押的其他财产”等,但任何“法”皆不可能穷尽和预测将来出现之新的财产(权利)类型,如待这种财产(权利)出现时,才以“法”定之,必定滞后于经济生活,加之我国立法之程序与效率,以“法”确认某一财产(权利)又谈何容易。我国采反面排除法,同时又正面列举标的物的范围,正面列举将仅具宣示作用而无任何实益。[8]
本文作者以为,动产担保权为支配标的物的交换价值的权利,作为权利标的的担保物首先应具有交换价值,其次应具有可让与性,为担保权的行使而最终变价标的物创造条件。满足这些要求的财产即可充任担保权的标的物。“为使物尽其担保的功能,似无限制必要,宜由市场需要决定之。”[9](P114)在立法技术上,应采取反面排除法,以克服正面列举无法穷尽财产形态之弊端。我国物权法第180条在一个法条中同时出现正面列举(第1款第1项至第6项)和反面排除(第1款第7项)两种立法方法,正面列举的各项即成赘文,至为可议。
第二,明定将来取得之财产可作为担保物。传统观点认为,担保权作为物权之一种,具有排他性,由此而决定,担保权只能及于特定物之上。因此,担保标的物应为特定的财产。如果不能特定,担保权人无从确定和直接支配标的物的交换价值,不能就标的物的变价优先受偿其债权。[10](P350)
如果在将来取得的财产之上无法设定担保权,存货和应收账款上的融资担保几乎是不可能的。北美动产担保交易法充分认识到这一点。在债权人既有的和将来取得的财产之上设定担保权在美国、加拿大的融资担保实践中被广泛使用。在担保合同有效期间,担保权的效力及于债务人的既存的所有动产之上。魁北克民法典的起草者亦没有忽视这一广泛使用于融资实践的担保现象。该法典规定,担保权可在债务人的所有财产上设定,动产抑或不动产、既存的抑或将来取得的、有体的抑或无体的,均在所不问。担保权的效力自动及于债务人取得的作为其在正常经营活动中让渡财产替代物的财产。[7]
我国担保法上由于坚守担保权之特定性原则,对将来取得的财产上设定担保权未作规定。我国物权法明确规定“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“企业、个体工商户、农业生产经营者将有的生产设备、原材料、半成品、产品”可以设立非移转占有型动产担保权,但并未将这一立法态度贯彻于移转占有型动产担保权的设立,不能不说是一大遗憾。
本文作者认为,担保物的特定性并不能作为否定将来取得之财产上设定担保权的理由。担保权为支配担保物交换价值之权,而其支配权利的具体行使是在担保权实行之时。若担保物在担保权实行时是特定的,担保权仍可得行使。由此,担保物的特定性表现为担保权可得实行时的特定性,只要在担保权实行时,担保物为特定即可,将来取得的财产之上仍可设定担保权。只不过担保权仅在该财产存在或取得时才得以成立,其优先顺位根据其具备公示方法时才得以确立。
|