不难看出。我国妇女权益保障法的优惠条款基于生活事理,具有符合“事物本质”的正当依据。
但是合乎“事物本质”的优惠待遇如果差别程度超过必要限度,就有可能构成对另一些团体或族群的“反歧视”(reverse discrimination)。因而
妇女权益保障法的优惠条款是否最终具有合宪性,还须接受宽严不同的审查基准的检验,亦即通过一些“量的标准”来控制其合宪性。
四、差别程度的合比例性检验
若要判断差别待遇是否合乎比例而未逾越合理限度,必须依据立法事项所涉
及的实体权利之性质、立法目的及手段综合判断。在此之前,先得选定符合该当事项的审查基准或曰判断基准。在美国,如所周知,针对种族和性别的“差别待遇”(这里通常针对“恶意分类”而言),
宪法判决创造了“双重基准理论”,即严格审查与中度审查,前者适用于种族分类而后者适用于性别分类。“优惠待遇”(或曰“善意分类”的差别待遇)的审查基准是否与上述一般“差别待遇”一致?美国实务仍然为我们提供了不失参考意义的范例。在较早的关于种族的“善意分类”案件中,如1978年Regents of the University of California v.Bakke案,美国最高法院的多数意见仍坚持了种族“恶性分类”一致的严格审查基准。⑤此后在整个八十年代美国基本上延用这一标准。[5]但至九十年代初发生的Metro Broadcasting,Inc.,v.FCC[6]案时,多数大法官的立场就有了重大转变,改为适用中度审查基准,认定联邦传播委员会对少数团体或族群特别优惠的作法合宪。在性别优惠措施方面,大法官则更快达成共识,在一系列的案件中虽均同等适用恶性歧视时的中度审查基准。[7](230-231)但是在审查操作技术上基本上巧用“不咬人”⑥的中度标准作出合宪判断。如优先晋升、较迟退役、排除早年较低工资等[8],均被认定无违男女平等的
宪法精神。总言之,“善意分类”的差别待遇显然较“恶意分类”的差别待遇使用更为宽松的审查基准,通常为中度审查基准。
参酌美国经验,我国在判断基准的选择上,还应考量我国社会主义国家的
宪法原则这一制度事实,它与坚持自由主义的
宪法理念的美国相比,立法在扶持弱势的群体以实现公民社会权方面,无疑负担更大的法律义务,同时享有更大的立法裁量自由。所以对立法采取优惠措施的
宪法判断,选择比美国略为宽松的审查基准更为妥当。换言之,我国立法保护弱势者的优惠措施的审查只有在涉及最基础性的
宪法权利,如类似选举权的参政权或基本人权的核心领域等受侵害的情况下,才适用中度基准作审查,其他情形下,一般宜适用合理审查基准。