就宪法学思维方法而论,女性优惠待遇的合宪与否的判断必须依次从如下规范和学理层面予以精微透析: “优惠条款”是否位于
宪法平等权的保障范围内?优惠待遇的依据是否合乎“事物本质”? 差别程度是否合乎比例? 其根本问题在于辨明该当优惠性立法措施是性别平等还是男女有别?
具体而言,本立法事例中妇女享有的优惠性参政权利、对男子离婚禁止期规定以及女性受教育权的优惠待遇是否合宪?这些问题的合宪性思考之起点,在于从规范上确立
宪法平等权的内涵及其法的效力范围。若“优惠条款”不在平等权的保障范围,则断定其违宪;若位于保障范围内,还需进一步从法的解释上探究男女平等的
宪法条款是否允许差别对待。若不允许,则断定其违宪;若允许,则进一步检验差别对待的程度是否合理。
二、以实质平等为核心的保障领域
传统上作为自由民主理念的
宪法平等权,常指形式平等,也就是法律上待遇人人平等;其更深一层的意义,这种平等不仅要“相同事项相同处理”,而且要“不同事项不同处理”。[1](243)换句话说,如果对本质上应该相同处理的事项,而作不同的处理,或者对本质上应该不同处理的事项,而作相同方式的处理,都违反了平等权。
但是进入二十世纪以后,形式平等的观念渐渐淡出。在西方的许多国家,随着社会权观念的确立,实质平等观念沛然兴起。根据传统的自由主义平等观,平等权是以排除国家所为的不平等对待为内容。而实质平等则更多地被赋予国家必须矫正事实上存在于社会的不平等这个积极内容。其原因在于社会中存在对某些少数群体的歧视或排斥,所以对这些被有体系地排除于通常的社会经济过程之外的少数者,国家除采取保障少数者的平等措施外,还应采取保障这些少数者参与通常的过程必不可少的优惠措施。否则,由国家不作为而导致事实上的不平等也会构成对
宪法平等权的侵害。[2](114-115)
追求实质平等的理念在我国宪法中也早有呼应。我国作为社会主义类型的
宪法,曾一度以彻底地实现实质平等为社会理想。在这种
宪法思想的指导下,国家力图纠正由于保障形式上的平等所造成的事实上的不平等,以为实质平等创造前提条件。只不过在实践中,我国过分地以实质平等完全取代形式平等,造成了矫枉过正的后果,从而将实质平等原理极致地演化为绝对平均主义。[3](107-109)