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（二）大陆法系以理性法典为依据的请求权基础方法
相对于英美法系对法官在司法中体现的正义直觉的强调，大陆法系重视的是立法制定的法典中的抽象规范，不过这并非是说大陆法系不注重正义，只是由于法典的存在，在正义和审判之间就增加了法典这个中介，审判的正义于是表现为法典中既定的理性抽象规定。相应地，大陆法系法官裁决案件时也不会类推具体的关系，而是直接求诸于法典，当然地假定最理想的调整规则就是法典条文本身，然后通过解释把它适用于争议的事实，似乎“一调动逻辑上从大前提到小前提这根魔杖，判决就会从制定法的条文中（自动）跳出来”。[50]
在17世纪理性自然法的反思下开始成型的大陆法，借助于罗马法的有关规定，以法典形式制定出一套抽象规范，直接奠基在权利之上，因此法官的审判逻辑就是，“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。而所谓“权利，指享受特定利益，法律所赋予之力……此等权利，为满足其利益，或为维护其圆满之状态，均具有或可发生一定的请求权（Anspruch），得请求他人为一定的行为（作为或不作为）”，并可细分为物权请求权、契约请求权、无权代理等准契约请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权。在案件的裁判中，当事人和法官要寻求的就是有关请求的请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage），简称请求权基础（Anspruchsgrundlage），[51] 即制定法中有关内容的抽象法律规范，找得到就以其为根据进行保护，找不到则不予保护。这也就是在本文第一部分中我们看到的，大陆法系法官采用概念法学的方法，考察法典条文规定中涉及的遗失物、占有等概念，只要概念上符合了，当事人就获得了请求权基础，于是当然按照法条的规定，适用三段论判决由拾得人取得占有，相反，如果当事人没能找到请求权基础，他的利益就不会得到保护。
四、两大法系法律适用差异的内核——个人和关系
上述从调整对象到法律载体到法律适用方法上的分析，比较系统地表明了两大法系法律实施在形式上的差异，以往的比较法研究一般也就到此为止，将二者分别概括为救济之法和权利之法作为研究的结论：“英国普通法是作为一连串的救济手段而产生的，其实践的目的是为了使争议获得解决；大陆法的目的则与此相反，它是作为一种体系告诉人们，根据正义的观念社会应当确认哪些权利和义务”。[52] 表面看来，这一结论可解读为，普通法并不追求普遍理性，而只要求当社会秩序出现混乱时能够提供有效的救济。但实际上，要做到这一点，就必须为“每个案件寻求出最符合情理的解决办法来”，而面对着普通法庞杂的判例所带来的复杂性和适用混乱，“发现这个解决办法的决定性因素是保证法院判决结构紧密、前后一致的愿望，所以普通法不可避免地仍要以在一定程度上依靠逻辑性为前提”。[53] 而这种逻辑性肯定又不同于大陆法系的韦伯式形式理性品格——在法律调整的领域内最大限度地布满事先确定的、任何情况下都能适用的抽象规范，那么，普通法究竟是如何保证“当社会秩序出现混乱时能够提供有效的救济”呢？显然，在这种思维背后还存在着另一种不为我们熟悉的“理性”。也就是说，普通法和大陆法的差别可能不仅仅是形式上的，而在这种形式差别的背后，其内核中还有更深刻的差异，等待着我们的挖掘。就笔者思考所及，二者之间至少在根本出发点上还存在着差异——个人的意思亦或整体的关系。[54]
（一）大陆法系以单独个人的意思为出发点
大陆法系为有效地运用以理性法典为基础的请求权基础方法，自然地就会要求完整的抽象规范的预先存在，使各式请求权基础共存于一部法典中。为此，我们看到了一部长达17000条的《普鲁士国家普通邦法》的应用，但即使这样，它也没能“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”（Kunkel），于是，法学家们转向逻辑体系性，希望在普赫塔（Puchta）所谓的“概念的金字塔”中产生一种自适用效应，将一切具体案件事实涵摄入法律规范之中。而为了建构这个金字塔，大陆法学家们就必须寻找到私法关系的一个最终渊源来整合各种内容，展开体系的编纂。受种种历史条件的影响，这一追寻最终落足于“个人的意思”中。[55]
早在罗马法时代就出现了四种基于合意的诺成契约，表明那时的法律已经开始承认当事人的意思的影响；[56]后来，教会法尤其是路德教有关个人权力的观念大大扩张了个人意思的力量与作用。“由于上帝的恩典，个人通过运用其意志可以改变自然和创造新型的社会关系……在此种观念的视野中，自然界变成了财产、经济关系变成了契约、良心变成了意志和动机、立遗嘱人通过对他们意志和动机的直率表达能够在死后自由地处置他们的财产、企业主能够通过合同安排他们的营业关系”；[57] 再后，从阿奎那的经院哲学过渡到斯多噶学派的人性自然法，均强调自然分配给每一个人的主体权利仅得由人之本性自由支配，由此促成了18世纪对个人权利的狂热；但真正将个人主义与意思主义结合起来并推向极至的还是理性哲学的思想基础。自笛卡尔以后，康德将具有自由意志的自觉个体作为终极的形而上学基点，一切按照“自由意志间理性的和谐共处”展开推导，法国学者卡尔波尼埃更明确指出，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意思就是权利义务存在的根据；而《德国民法典》则创造出了以意思表示（Willenserkl?rungen）为核心、贯穿民法典的“法律行为（Rechtsgesch?ft）”概念，从技术上实现了法律主体意思的中心化：一个行为之所以能够发生法律后果，就是因为行为人具有引起法律后果的愿望（并将这种愿望表达了出来）。[58]
由此，大陆法律得以“个人意思”为基础对权利进行了抽象的界定，将权利义务的源泉归于行为人的意思。行为人的意思是万能的，是行为产生约束力的神圣的、无条件的唯一核心要素。法律的全部目的就是要保证行为人的意愿产生的相应后果，人们必须对其意欲为之的和已经有意为之的行为承担责任。这样，在大陆法学里，权利、责任、义务等等，都来自各个个人的意思、以及经由个人意思形成的合意，“法律行为”和“主观权利”概念一起，共同构成了大陆法系私法自治的媒介物。伟大的法学家适时地总结出，“所有进步社会的运动在有一点上是一致的……‘个人’不断地代替了‘家族”，成为民事法律考虑的对象……所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的……所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。[59]
（二）英美法系以当事人间的整体关系为出发点
不同于大陆法系“个人意思主义”的立场，英美法系的中心观念却是上述的，各方当事人之间的整体关系。“事实上，亨利.梅因爵士的这一信条仅仅是对罗马法律史的概括而已，它揭示的是罗马法的演变过程，而在英美法律史上没有基础”。[60] 英美法倾向的，是以人们之间的整体关系作为法律后果的基础。
在英美法的理解中，个人总是时刻处在一定的社会关系中的，而从来不曾成为大陆民法中无差别的“平均理性人的镜像”，这样，他们就是关系中的个人，是相对于他人具有了一个确定的身份的人，如承租人、受雇人、被保险人、公职人员等。因此，不需要依据个体自己的意思，而直接以他们与他人之间的这种关系本身为依据，就可加于他们权利、责任和义务。[61]也就是说，在英美法里，权利义务的来源并非是明确的约定、交易条件或者故意的不当或犯罪行为，而只是一种关系使然。“我们确定公用事业公司的义务不是依据合同而是基于关系，它们并非来自公职人员订立合同时所做的选择，而是来自公职人员所从事的职业和对公众的相应关系”。[62] 同样，对于土地出租与承租，大陆法关注的是签订租赁合同的每个当事人所要追求的后果；普通法则谈论地主与佃户间的整体法律关系中所包含的保证和所附随的义务。大陆法学者认为代理系由一个人通过委托合同授予另一个人代理权开始，自然地，当事人在合同中的意思就是全部代理权利义务的根源；英美法律人则认为代理是本人与代理人之间的合伙关系，研究的是这个关系本身以及传统赋予这种关系中的权力、权利和义务。对于一个最常见的买卖交易，信奉理性主义的大陆法学者认为它是买方个体和卖方个体以分别的意思就买卖达成的一个合意；然而对于英美法律人来讲，合意这种高度抽象思维的结果是纯粹主观的、形而上的东西，“合同是当事方之间的合意”只是一个神话，[63] 秉承经验主义方法论，他们更倾向于在现象层面上将其分析为，因为卖方要卖、买方要买而结成的一种买卖关系，并考虑这种关系对双方带来的影响，以及要求双方在这种关系中为之承担的权利义务。[64]
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