四、存单安全的归责
1、过错责任。民事责任的归责,除法律有明确规定的无过错责任、过错推定责任外,实行过错责任原则。存单安全责任的归责,适用过错责任原则。前面我们考察了存单安全的风险,是为了客观、公正地分配储户和银行的举证责任,明确过错。对于案例一、二、三,我们在安全风险的阐述中,明确了银行挂失的安全漏洞,即身份证(照片)核实上,银行的操作规程具有明显得过失,应当承担全部责任。如果银行在预留储户身份证复印件的情况下,就能够很好第识别真伪,故他人伪造储户身份证、签名的行为,不能够抵消或者减轻银行操作规程上的明显过失。
案例四银行卡“掉包”案中,储户和银行具有混合过错,储户的过错在于,在其发现“掉包”后,只向公安报案,没有及时向农业银行(需存单或办卡合同有约定,如有的银行只约定了本人身份证挂失)口头或函电挂失,在此挂失之前的支付、冒领,银行按约定可以不负责任。有认为储户对于本人银行卡“掉包”有注意的义务,笔者以为不当,其一,从社会普遍认知看,银行卡没有记名,只有卡号(有持卡人签名除外),要求持卡人记住卡号是不符合普遍的社会习惯。其二,仍然以普遍社会认知言,插卡查询、交易后,ATM机退出的银行卡每个人理所当然的认为是本人的银行卡。此二种原由,不得在无约定的情况下,将注意义务加诸储户。银行的过错在于,安全防范设施不到位,其一是敞开式ATM取款机安全防范不足以保障储户的安全取款,其二是ATM机摄像头被口香糖堵住没有及时预警的安全设置,第三,没有及时清除安全障碍。其中,前二项是事前安全风险,后一项是事后安全救济风险。本案关键是储户密码是如何失密的。如无证据证明储户自行泄密(但应有注意不失密义务),由于银行的事前安全防范设施不足以保障储户安全取款,事后又无法达到救济的责任,银行应当承担主要责任。比较本案储户的全部过错责任和银行的主要责任,笔者认为,储户不及时挂失的过错大于银行的安全防范过错,储户应当承担失款的主要责任。
案例七厦门法院一、二审完全不同的判决中,二审法院适用过错推定原则违反了法定归责原则,是适用法律错误。且在适用过错推定原则的同时,适用公平责任原则,更是违反了法律适用原则的不矛盾规定。
2、格式条款的提示
存单凭证式合同属于格式条款,是司法实践的共识。按照格式条款的处理原则,《
合同法》第
39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”,即格式条款应当尽到提示义务,同时,格式条款还应结合《
合同法》第
40条、第
53条的无效条款规定视情处理。