5、政府主管部门加强对互联网的信息网络文化、传播视听节目的监管是行使以维护公益为目的公权力。胡戈制作、并将视频短片《馒头》上载的行为,根据《
互联网文化管理暂行规定》有关规定,属于提供互联网文化产品及其服务的活动。依据《
互联网信息服务管理办法》第
四条规定,国家对非经营性互联网信息服务实行备案制度;未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务。否则将依据该办法第十九条规定,由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正;拒不改正的,责令关闭网站。
胡戈制作并将视频短片《馒头》上载的行为,属于在互联网等信息网络传播影视剧类视听节目的行为。若该行为违反《
互联网等信息网络传播视听节目管理办法》规定,视情节可以给予警告、并处罚款、给予治安管理处罚直至依法追究刑事责任;但该规章的适用对象均为是机构,而不包括自然人。这里就遇到了法律上的空白:对于公民个人制作并将视频短片上载的行为,是否需要履行备案手续?公民个人制作网络电影是否要取得《电影发行许可证》、《电影公映许可证》?公民个人制作并将视频短片上载,是否应取得《网上传播视听节目许可证》?等等。对此,私权利与公权力必须严格界分,这种界分是实现宪政和法治的基本前提。
6、网络环境下著作权保护的私权利与公权力达致平衡、和谐,是一个亟待解决的问题。公权力是以民众的权力让渡与公众认可为前提的。国家公权力的扩张、怠用、公共性能的弱化必然导致对公民私权利的侵害。对于私权利,法无禁止皆权利,法无禁止不得罚;即对于公权力,法不授权不得行,法有授权必须为〔30〕。就规范公民个人制作并将视频短片上载行为来说,笔者建议:根据《
著作权法》五十八条规定,国务院在制定《
信息网络传播权保护条例》的过程中,应当抓住《无极》与《馒头》纠纷这个少见的案例进行调查研究,把公民个人制作并将视频短片上载的行为明确定性为上网用户使用电子公告服务系统发布信息的行为,而不要实行备案、许可制度,使其与《
互联网文化管理暂行规定》、《
互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等规章互相协调起来,尽量地使私权利、公权力两者达致平衡、和谐。