1.行为是由数人实施的。共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上,这是共同危险行为成立的基本条件之一。一个人实施的行为即使造成他人损害,也只是一般侵权行为,不是共同危险行为。
2.行为的性质具有危险性。侵权行为法中的共同危险行为的这种危险性,指的是侵害他人生命权、健康权、身体权以及财产权利的可能性,从主观上,行为人没有致人损害的故意,既没有共同的故意,也没有单独的故意,只存在疏于注意义务的共同过失;从客观上,数人实施的行为有致人损害的现实可能性,这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断;此外,这一行为没有人为的侵害方向,共同危险行为不针对任何特定的人。
3.具有危险性的共同行为是致人损害的原因。在共同危险行为中,就行为而言,共同危险行为的危险性虽然是一种可能性;但就共同危险行为的构成而言,这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果,具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的,不构成共同危险行为。
4.损害结果不是共同危险行为人全体所致,但不能判明谁是加害人。在共同危险行为中,必须确认,损害结果的发生,不是全体共同危险行为人的行为所致,如果是全体共同危险行为人所致,即为共同侵权行为人;但是在全体共同危险行为人之中,又不能判明谁是真正的加害人,如果已经判明谁是加害人,再应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致,又不能判明谁是加害人,才能构成共同危险行为。
共同危险行为的侵权后果,是全体共同危险行为人承担连带责任。至于每个人所应当承担的侵权责任份额,则根据每个人的行为造成损害的概率确定,一般应当承担同等的赔偿责任份额,因为在一般情况下每个共同危险行为人行为造成损害的概率是相等的。在相等的份额基础上,实行连带责任。
按照司法解释的规定,如果“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任”。这就是说,如果共同危险行为人之一能够证明自己实施的行为与损害结果没有因果关系,不是造成损害的原因,则免除侵权责任。这种证明责任由主张自己的行为与损害结果没有因果关系的人承担。能够证明者,免除责任,不能证明或者证明不足的,应当承担连带责任。
三十五、定作人指示过失侵权行为的责任
某市汽车修配厂厂房漏雨,请房地产维修中心派员来维修。房地产维修中心工人自带维修工具前来维修,商定维修费用为3000元。在维修过程中,维修工人先将拆下来的建材运到地面堆放,但汽车修配厂监工为了尽早完成维修工作,让维修工人将拆下来的建材放在厂房顶边沿上,嗣后,厂房边沿的檐板断裂,堆放的建材从房上掉下来,将从房下经过的李某砸伤,经过抢救治疗,虽然没有造成死亡的后果,但李某成为植物人。李某的近亲属作为诉讼代理人向法院起诉,请求汽车修配厂承担侵权责任。汽车修配厂以损害是房地产维修中心的维修行为造成的为由,要求追加其为被告。维修中心认为,损害是由汽车修配厂的过错指示造成的,应当由汽车修配厂对造成的损害承担侵权责任。
这种侵权行为的性质是定作人指示过失责任。大陆法系原本没有这种侵权行为类型,是日本民法典借鉴英美侵权行为法中的独立承揽人的责任的规定,引进到大陆法系的。我国建国以前的民法对此有规定,但是后来的立法和司法实践没有规定这种侵权行为。最高人民法院人身损害赔偿的司法解释借鉴理论研究成果,在第10条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”,规定了定作人指示过失的侵权责任。
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