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《优士丁尼学说汇纂》第48卷(罗马刑事法)汉语译本导言

  2、由上文所说的第47卷和第48卷的内容在《学说汇纂》的结构中的位置出发,我们也可以得出这样的结论:第48卷包括了刑法或公共刑罚的主体内容,并且是整个先前时代发展的产物。
  从最初罗马建城的时代开始,就已经规定了一些类型的犯罪,比如说在夜间毁坏庄稼,纵火,移动界石并且侵犯界神,儿子殴打父母,恩主对门客背信,以及后来的侵犯保民官等。对这些罪行的处罚涉及到城邦的整体,犯罪者被从城邦中分离出来,作为被献祭给神灵的人被处死或者可以由任何人杀死。在这一时期,我们已经可以发现刑法中最重要的故意犯罪和非故意犯罪的划分:这里主要是指一项通常被认为系由努玛所制定的法律:“如果某人故意导致一个自由人的死亡也应该同样被处死”(Si qui hominem liberum dolo sciens morti duit, paricidas esto),与这一规定相对的是“如果某人由于疏忽杀死一个人,他必须为这样的杀人行为,在会议上献祭一只公绵羊”(Si quis imprudens occidisset hominem, pro capite occisiagnatis eius in contione offerret arietem)。我们还可以找到关于合法的自我防卫以及对这样的防卫进行限制的规则。此外,在这一时期还发展出了王对犯罪行为的强制权的功能。这一功能后来的共和国时期由最高执法官在行使其治权时行使,并且与上面提到的人民直接行使审判权形成一种辩证的关系。这种二元机制就表现为对执法官行使治权的限制,以及确立如下的原则:在没有人民的命令的情况下,法律不允许针对一个市民进行死刑性质的审判(de capite civis Romani iniussu populi non erat lege permissumconsulibus ius dicere)(D. 1,2,2,23)。此外,我们也可以发现,一些不法行为的类型,比如说盗窃、对人身的侵辱或损害、毁坏或者损害物品的行为,不由执法官行使强制权来进行处理,而是仍然保留给家族团体与氏族团体进行自我防卫时对有关行为的处罚来进行镇压,虽然这样的镇压也在一定程度上受到城邦共同体的执法官的控制。对这些类型的不法行为的处罚主要通过当事人之间的以给付罚金为内容的协议来实行,有关的罚金的数额在有的时候由法律明确规定下来(《十二表法》第8表)。这一组不法行为即构成后来的私犯行为的核心,而那些由执法官的强制权进行处罚的不法行为的类型则构成公共犯罪。


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