依现行规则，农村村民申请住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，县级人民政府批准后，由农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。其中涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。[14]这一规则失当之处颇多。
第一，这一规则不合所有权的法理。宅基地使用权是在宅基地所有权上所设定的权利负担，因此，其设定人应为宅基地所有权人。既然《
宪法》和《
民法通则》均承认“农民集体”对包括宅基地在内的集体土地拥有所有权，那么“农民集体”作为财产所有权人，理应享有占有、使用、收益、处分其财产的权利，即使它是一种受到限制较多的所有权，但是法律对它的限制应当仅限于公共利益范围内，如耕地保护等。而相应规则表明，宅基地使用权的取得只需县级人民政府审批即可，作为宅基地所有权人的“农民集体”，在这里毫无意义。[15]这一规则不仅不合所有权的原理，而且《
土地管理法》第
62条的规定无视所有权人的权利，有违宪之嫌。
第二，这一规则按行政许可模式构建宅基地使用权初始取得的程序，极不合理。宅基地使用权取得的审批制度的建立旨在控制宅基地的用地规模，保护耕地，防止私建、乱占。基于对审批制度的误解以及对土地管理行政配置模式的迁就，我国宅基地使用权取得的审批制度就采取了行政许可的模式。[16]行政许可，是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，[17]它是一种赋权行为，行政相对人本没有这项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才获得此项一般人不能享有的特权。[6]由此可见，在审批之前，宅基地使用人根本没有权利，也就在根本上否定了集体土地所有权人的所有权，将一个本应该行使当家作主权利的群体沦为一个完全受限制和管理的群体。
宅基地使用权的初始取得是否需要行政许可？宅基地使用权的初始取得不属于《
行政许可法》第
12条所列5项事项之一，同时，农村宅基地使用权完全可以由其所有权人依法通过设定行为而赋予，没有必要设定行政许可。[18]本文作者认为，通过在法律中规定宅基地使用权取得的条件，如符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用规划或专门制订的农村宅基地规划，限定宅基地用地标准，界定宅基地范围等等，来达到限制宅基地所有权人设定宅基地使用权的目的，而完全没有必要逐一地审批、控制。
本文作者主张，行政审批应当退出宅基地使用权的设定程序，由宅基地所有权人行使其在宅基地使用权设定过程中的应有权利，即设定宅基地使用权的决定权。宅基地使用权初始取得的具体程序上可以如此设计：（1）由村民向村民委员会提出申请；（2）由村民委员会提请村民代表大会或者村民大会讨论，村民代表大会或者村民大会依法做出是否设定宅基地使用权的表决(2/3以上多数通过)；（3）村民委员会根据村民代表大会或者村民大会的决定与申请人签订宅基地使用权设定合同。
同时，本文作者还主张，为严格宅基地管理，改变宅基地管理模式，可以将审批改为备案，并确定为行政确认性质，由县级人民政府对已经设定的宅基地使用权予以确认，对其是否达到相关条件进行审查，强化事后监督。所谓行政确认，是指行政机关依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定认可、证明并加以宣告的具体行政行为。[7]宅基地使用权的设定权在于宅基地所有权人——“农民集体”，上报县级人民政府备案只是基于土地管理的需要。
4 宅基地使用权初始取得的限制研究
依现行规则，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。由此可见，宅基地使用权是农村居民的“户”的名义享有的权利，即农民家庭享有的权利，而不是个人享有的权利。[3]由于土地资源的稀缺性，规定一户只能拥有一处宅基地，确保每户农民都能得到一块安身之所，无论贫富，结果均等，在很大程度上顺应了民心，符合人们朴素的公平观念，也实现了农村基本的社会保障。[8]但这一规则不无检讨的必要。
