2.2 宅基地使用权设定人
依他物权取得的原理，他物权的初始取得大多依赖于设定他物权的合同。宅基地使用权的初始取得不是通过交易行为(农民取得宅基地无需支付对价)，而是基于农民作为农村集体经济组织一员的成员权，即农民作为集体的一员，有使用集体所有的一定土地建筑住宅的权利，但宅基地使用权人和宅基地所有权人的合意在宅基地使用权的初始取得中仍具意义。不过，宅基地所有权人究竟是谁，未臻明确。
根据我国《
宪法》、《
民法通则》、《
土地管理法》的规定，宅基地作为农村土地的一种，属“农民集体”所有，包括三种情况：一是村农民集体所有，村集体经济组织或者村民委员会经营管理；二是两个以上农村集体经济组织的农民集体所有，村内各农村集体经济组织或者村民小组经营管理；三是乡镇农民集体所有，乡镇农村集体经济组织经营管理。这种权属结构基本沿袭了原人民公社体制下“三级所有”的框架，体现了对人民公社所有制关系的路径依赖。但1978年以后，随着我国农村家庭联产承包责任制的逐步推行，人民公社名存实亡。1985年中央正式下发文件，撤销人民公社，成立乡镇政府。作为人民公社“细胞”的集体经济组织——“生产大队”、“生产队”也同时自动废除，改称为“×村×队(组)”。但“村”、“队（组）”只是一个地域区划上的概念，与人民公社时的“生产大队”、“生产队”的意义完全不同(后者原来是农村基本的生产组织)。在这种情况下，仍然沿袭原来的规定，至为可议。
第一，从现行立法上考察，与土地所有权的国家所有不同(国家属于特殊的民事主体)，土地所有权的“农民集体”所有中的“农民集体”的内涵和外延无法界定，极为模糊。从《
民法通则》的规定来看，“农民集体”并不是一个独立的民事主体形态(其承认的民事主体只是法人和自然人两种)。“农民集体”本身就是一个松散的一定地域内的个体结合，没有独立的意思表达机关，不可能存在独立的意思。由此可见，我国有关法律所谓的农村土地“集体所有”是一种虚设，其实农村土地并没有真正的所有权主体。
第二，现行“三级所有”的模式[13]是造成集体土地所有权不清的原因之一，建议改为一级，即村农民集体所有。有的学者认为村民小组农民集体应作为土地所有权的主体，有的学者则赞成将目前三种农民集体所有改为村农民集体所有。[5]对于乡(镇)农民集体所有权主体地位问题，学界的意见颇为一致，均认为应予取消，划归村集体所有，而不能收归国有。[2]本文作者认为，村农民集体所有的规模比较适合当前农村的生产力水平，也比较适合当前农村组织管理水平，且与相关法律的规定相一致，如《
村民委员会组织法》即规定以村为单位实行村民自治，而村民小组则不是一级法定的自治组织，仅仅是村级社区便于管理的内部单位。
第三，依现行法，“农民集体”是农村集体土地的所有权人，而农村集体经济组织仅行使经营管理职能，也就是说“集体经济组织”不是法律上所规定的集体土地所有权人，而是“经营管理”者。二者的混淆也是造成集体土地所有权不清的原因之一。本文作者认为，在明定农村土地所有权为一定集体范围的全体成员直接享有的情况下，参照国家所有权的实现形式，以各级村民大会或村民代表大会作为农民集体行使土地使用权的组织模式。但各级村民大会或村民代表大会并不是常设机构，其本身只是一种会议形式，可以以村民委员会为其常设机构和意思表达机构。我国《
村民委员会组织法》规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；村内重大事务由村民大会或村民代表大会决定；村民委员会对外代表村进行活动，对内管理本村集体土地和其他财产。由此可见，村民委员会完全可以充当相应角色。
3 宅基地使用权初始取得的程序研究
