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关于特殊自首司法解释的一个问题

  《刑法》第67条的立法意图呢?以下结合上述三则案例作一些分析。
  对于第一则案例,依《解释》的规定,就一般情形而论,是不能认定为特殊自首的,因为王某的前后行为均为盗窃,是同种罪行,只可以酌情从轻处罚;如果王某的前罪较重则一般应当从轻处罚。我认为这样的解释是有问题的:首先,既然没有将王某的行为认定为自首,而是认定为交代余罪,那《解释》规定对王某的行为作从轻处罚的依据又何在呢?我们知道对于罪犯,就主动供述的状态来说有两种情形,一是坦白;另一是自首,没有一种界于坦白与自首中间的状态,即在逻辑上这两者没有交叉。因此,王某的主动供述行为不是坦白就是自首,《解释》没有认定为自首,那就只能认定其是坦白,既然是坦白,对其可以从轻处罚或者应当从轻处罚的立法依据又何在?司法解释必须是建立在法律有规定的基础之上,法律如果没有规定的则不能超越法律的规定作解释,查刑法的规定,并没有对于坦白作可以从轻或者应当从轻处罚的条文。其次,就《刑法》67条的规定来看,也只是说被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论,由此可见,立法当中“本人其他罪行”在语义上是包括本人的其他犯罪行为,前后罪同是盗窃罪,后罪相对于前罪而论,当然是其他的犯罪行为了。对此,有论者提出,如果将如王某犯盗窃罪的上述情形认定为自首可能会带来一些司法实务当中的操作问题,如总体上认定王某是盗窃罪,但对于前罪认定为自首,后罪却不是自首,总体上是否认定为自首?在量刑上如何加以分解呢?基于此,对王某就不能认定为自首。我个人认为这一解释是不能成立的。从刑法立法的意图来看,自首的认定对于罪犯而言是有利的,我们不能够因为司法操作上的不便利就可以牺牲应当保护的犯罪人的合法权益,这与保障人权的刑事司法目标是背离的。同时,对于前后罪同是盗窃罪的量刑与自首认定问题其实是可以用比例原则来解决的,对这种情况应当认定为一种特殊的自首,量刑在一般自首与坦白之间就可以解决了,并不是司法的难题。
  对于第二则案例而论,依《解释》的规定,由于王某所犯的前罪是盗窃罪,后罪是转化型的抢劫罪,两者罪名不同,所以是不同种罪行,因而可以认定为自首。以第一则案例作为对比,我们可以发现这里的不均衡性。在第一则案例当中,王某所犯的后罪是盗窃罪,本则案例当中,王某所犯的后罪的转化型的抢劫罪,抢劫罪是比盗窃罪更重的罪行,说明了王某的主观恶性更大,但依《解释》的认定思路,对于后罪是轻罪的王某不能够认定其前罪是自首,对于后罪是重罪的王某反而可以认定其前罪是自首,假定王某的前罪在两则案件当中罪质与罪量完全相等,我们就会发现适用《解释》所得出的一个荒唐的结论,犯重罪的人可以获得比犯轻罪的人更为有利的法定从轻或者减轻处罚的情节。


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