总行印发的个贷合同第14.5条约定,“丙方在此同意放弃
担保法第
28条项下的针对乙方的所有抗辩以及根据该条所可能获得的全部权利”。问题是,该权利能够放弃吗?
《
担保法》第
18条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
笔者认为,《
担保法》第
28条虽然没有像第
17条有关“先诉抗辩权”那样规定可以放弃,但《
担保法》是一般的民事立法,如果没有明文禁止,即应当视为当事人的一种权利,在不影响公序良俗等原则下,当事人可以自由处分。
新出台的《
物权法》做出了有利于银行的规定。《
物权法》第
176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”
对于人保与物保并存的情况,债权人与债务人(包括担保人)的约定优先;对于没有约定或约定不明的情形,《
物权法》部分修改了《
担保法司法解释》第
38条第一款之规定,区分抵押人的身份是债务人(借款人)还是第三人,分别做出了规定。