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关于修改《最高额保证合同》第四条的建议

  2、在决算日确定后,保证期间的确定应当坚持以下原则:
  (1) 当事人约定了有效保证期间的。
  ①如某笔债权在决算日之前到期,保证期间应从决算日起计算。
  由于《最高额保证合同》所担保的债权在决算日之前并没有特定,保证人在决算日之前无法承担保证责任。因此,对于在决算日之前到期的债权,如果以该笔债权期限届满之日为保证期间的起算点,实质上是变相缩短了保证期间,特别是当某债权届满日与决算日之间的时间段超过了约定的保证期间时,该债权实际上等于没有担保,这显然与最高额保证制度的设立目的相违背。
  ②对在决算日之后到期的债权,保证期间应从债权的实际届满日起计算。
  清偿期在决算日之后的债权,债务人是否违约需在期限届满之后才能确定,如此时从决算日开始计算保证期间,不利于对债权人的保护,更违背了保证担保制度的目的。
  (2)当事人没有约定保证期间的,按《担保法解释》第37条的规定确定并计算保证期间。
  (二)合同条款的修改及风险防范的对策
  建议我行《最高额保证合同》第四条的内容修改为:
  4.1 甲方承担保证责任的保证期间为两年,即自决算日起两年。每一具体业务合同项下的保证期间并不单独计算,其起算日最早从决算日起计算,但如果出现其中某一项或多项具体业务的合同期限至决算日后才届满,则以实际届满之日起计算保证期间。
  4.2 如出现9.4条项下约定的情形之一的,乙方有权单方宣布《最高额保证合同》项下部分或全部具体业务提前到期,并有权单方决定进入《最高额保证合同》的决算。乙方的单方通知(口头或书面)到达甲方之日,即为决算日,涉及的具体业务合同的保证期间从决算日次日起开始计算。
  本条约定为特别约定,甲方在此承诺:放弃对抗乙方宣布某一项或多项业务合同提前到期的抗辩权利。
  三、启示与后续
  受本文有关《最高额保证合同》中“决算理论”的启发,再联系到我行印发的《最高额抵押合同》的制式文本,可以发现,仍然缺少一个环节的约定,即没有约定最高额抵押的决算日及其具体的确定方式。由此,《最高额抵押合同》第五条的约定即无法真正地实施,因为最高额抵押权的存续时间,应当是在被担保的主债权经过决算后已被确定的情况下起算。
  需要特别说明的是,《中华人民共和国物权法》第202条做出了不同于《担保法司法解释》第12条的规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,而不是原先规定的抵押权人可在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权。


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