建立在前面论证的基础上,财产权的保护顺序应该是由
宪法保护到民法保护。由
宪法财产权到民法财产权的思路有可能遭到的诘难是:
宪法财产权是有关财产权的宏大叙事,我们缺少的恰恰不是宏大的理论叙事,而是踏踏实实的制度建构。可是,我们在拒绝一种宏大叙事的时候,一不小心又坠入了另一种宏大叙事的陷阱:从
宪法的宏大叙事落入了民法的宏大叙事——力图通过民法典的制定一劳永逸地解决财产权问题,是不切实际的一厢情愿式的“浪漫”。“(1) 政府有可能把本来用于保护私人产权的强制力转变为侵害私人产权的手段; (2) 与前一种危险相联系,政府有可能出于争取强势集团支持的目的而采取‘拉一派打一派’的方式,形成所谓‘勾结型国家(collusive state) ’——在不同利益集团之间人为造成资源分配的不均衡,导致某一部分私人产权被或明或暗地转移到另一部分私人产权之中。仅凭编纂民法典的作业无法防止这类危险。为此,需要通过改宪以及政治性举措来推动国家机关的中立化、限制政府的权力,以建立名副其实的法治秩序。” [30]
宪法财产权和民法财产权的关系一如前文所述,在财产权的保护过程中承担着不同的制度功能,二者只能互相合作,不可能互相替代。矫正现行财产权保障制度之缺失可能的路径是:首先修改目前
宪法中有关财产权的规定,按照世界通例完善
宪法财产权及其保护;其次在民法典中具体规范财产权。
民法财产权的完善正在紧锣密鼓地进行,而
宪法财产权的修正却仍然“春眠不觉晓”。民法财产权“将何以归”?如果我们不希望中国财产权保护体系是一个先天的畸形儿,不希望保护财产权的制度尝试无功而返,我们就应该正本清源。
【注释】 这一定义可以说是民法学界关于民法概念的通说,其具体表现是《
中华人民共和国民法通则》第
2 条:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。而最近全国人民代表大会法制工作委员会制订的《中华人民共和国民法(草案) 》总则编第2 条的规定也与此类似,只是将“公民”换成了“自然人”。
川岛武宜:《所有权的理论》,岩波书店1949 年版,第7 页。
这是18 世纪中叶的英国首相老威廉·皮特演讲中的内容:即使是最穷的人,在他的寒舍里也敢对抗国王的权威。风可以吹进这所房子,雨可以打进这所房子,房子甚至会在风雨中飘摇,但是英王不能踏进这所房子,他的千军万马不敢跨入这间已经损坏了门槛的破房子。参见刘军宁:《风能进雨能进国王不能进——政治理论视野中的财产权与人类文明》,载刘·46 ·军宁等编:《自由与社群》,三联书店1998 年版,第152 页。
米尔顿·弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆1986 年版,第15 - 16 页。
比尔德:《美国宪法的经济观》,何希齐译,商务印书馆1984 年版,第130 页。