其二,技术上不具操作性。主张“公共利益”司法最终审定说的学者,忽视了我国法律体系的一个根本特点,就是我国实行的是制定法主义,而不实行判例法的先例拘束原则。在普通法系国家,实行先例拘束原则,上级法院的判例对下级法院有拘束力,同级法院先前的判例对后来的案件判决有拘束力,故对“公共利益”的解释,在这些国家并非没有统一规则可循。我国地域广阔,情况复杂,在“公共利益”的理解上本身就歧义丛生,法官水平又参差不齐,如果不由规则限制,任由法官根据自身理解来解释,其解释必定是五花八门,千奇百怪,蔚成“洋相”大观。同一法院的同一法官在同一时间对情况类似的不同案件的审理中就可能会对“公共利益”作出不同的解释。那真是贻笑法治,贻笑国人,也贻笑友人。有同志也许会说,可以用司法解释和法院内部文件方式[③]制定规则,指导办案,避免法官在“解释”上的混乱。但这样做不就是用司法解释取代立法吗?
其三,司法资源不支。公益征收征用案件数量多,涉及群众切身利益,很多还是群体性案件。在有规则的情况下,群众对规则有意见,对抗焦点不在办案人员本身。在无规则情况下,办案法官成为矛盾焦点,稍有责任心的法官,也会踌躇再三,难以下判。以我国目前的司法资源(包括法官数量、法官素质等),是难以应付数量众多的对“公共利益”存在争议的案件。
(三)
在普通法律上用列举式立法例界定“公共利益”,最大的问题是立法技术上的困难。由于“公共利益”涉及面广,能否用列举方式确定,人们有所疑虑是十分正常的。对这一问题的最佳讨论方式,就是看其他国家和地区相关立法有无采取列举式立法例?列举式立法例是否成功?为了详细说明列举式立法例在界定“公共利益”上的可行性,笔者不惮烦人,对搜集到的其他国家和地区在“公共利益”界定上的列举式立法例罗列如后:
1、德国巴伐利亚邦1978年7月25日公布的《应予补偿的征收法》第一条规定:财产之征收,系以达成公共福祉为目的之计划。尤其在下列情形,可予征收:(1)为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施。(2)为建造或改造学校、大学及其他文化、学术研究设施。(3)为建造或改建公用(水电供给及垃圾排水)设施。(4)交通事业设施之建立或变更。(5)为建造或改建维持公共治安之设施。(6)各级政府及公法人团体达成法定任务之需。(7)其他法律有规定征收之情形者。(8)为补偿因征收而损失土地及其他权利者,可再行征收以补偿之。[13]
2、日本《土地征用法》第三条规定,可以征用或者使用土地的公益事业包括:(1)依据道路法建设的公路,依据公路运输法建设的一般汽车道或者专用汽车道,以及依据停车场法建设的路外停车场;(2)适用或可以援用河川法的江河,其他与公共利益相关的江河,以及以治水和水利目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施等等。条件包括三十五项内容,主要涉及道路建设、公共运输、社会福利、公共教育等诸多方面,[14]其内容之详尽,令人叹为观止。
3、《韩国土地征用法》第二条对公益事业列举以下方面:(1)有关国防、军事事业;(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业;(3)国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业;(4)国家或地方公共团体指派的建设者,由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业;(5)根据其他法律可以征用或使用土地的事业。[15]
4、我国台湾地区《土地征收条例》第三条规定:国家因公益需要,与办下列各款事业,得征收私有土地;征收之范围应以事业所必须为限:一、国防事业。二、交通事业。三、公用事业。四、水利事业。五、公共卫生及环境保护事业。六、政府机关、地方自治机关及其他公共建筑。七、教育、学术及文化事业。八、社会福利事业。九、国营事业。十、其他依法得征收土地之事业。此外,该条例第四条还以列举的方式,规定了五种可实行区段征收的具体情形。 [16]
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