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证人书面证言之采纳及其规制——以民事诉讼为视角的研究

  (二)我国立法应如何规定书面证言的形态
  我们认为,一方面应当根据我国国情,正视证人不出庭现象存在的必然性,在一定条件下允许其提供书面证言而不出庭作证,以满足查明案件事实真相的需要,但同时又应当对允许证人不出庭作证的形态作出明确规定,以避免书面证言被滥用并促使证人出庭作证。参考域外立法经验,在我国,书面证言在以下几种情形下可以作为例外采纳为证据:1、证人已死亡或下落不明的;2、证人须依据文书、资料为陈述的;3、依事件的性质、证人的状况,证人不能出庭或法院认为证人无须出庭的,这包括:(1)国家元首不出庭作证,如需作证,仅在其办公地点接受询问;(2)除国家元首之外,因从事特殊岗位无法或不宜离开出庭作证的,如人大代表、政府高级公务员、外交人员等,出庭作证可能影响其执行职务的;(3)年老体弱、病症缠身或者行动不便而无法出庭的;(4)因发生意外事件或者不可抗力无法出庭的;(5)出庭作证将影响其在校教育的未成年人。4、适用简易程序审理的案件。5、公证机关制作询问笔录时,各方当事人、代理人在场的。6、证人在先前的诉讼程序中的证言笔录,而且该笔录记录的争议点与当前争议点一致,当事人双方已经行使过交叉询问的权利。7、路途特别遥远或者交通不便,出庭成本与证言价值不相称的。8、当事人双方同意将该书面证言作为证据。以上第2、3(国家元首除外)、7项情形,法院可以要求证人在公证人面前作成书面陈述或进行远程作证,也可以委托证人所在地法院代为询问。在法庭审理过程中,对于第2、3(国家元首除外)、4、5、6、7项情形的关键性证言发生争议,需要传唤证人出庭作证的,由法院决定是否通知该证人出庭作证。
  上述八项证人书面证言形态可划归为以下四种类型:
  第一,证人出庭不能型。
  上述情形1中“证人已死亡或下落不明的”系属证人出庭不能。证人死亡和下落不明使证人出庭成为不可能,这时只能将证人死亡或下落不明之前所作书面证言作为例外而采纳为证据。需要注意的是,这里的死亡或下落不明,是指案件审理之时,有证据证明提供书面证言的证人“死亡或下落不明”。情形3中,对于发生意外事件或者不可抗力的,因出庭成为客观不可能而采纳书面证言;对于年老体弱、病症缠身或者行动不便而无法出庭的,则可以书面证言代之,这里需要注意的是所谓“无法出庭”,是指客观上不可能出庭,例如因身患重病需要救治或者隔离,到场将严重损害证人身心健康等。对于情形3中的两种允许书面证言采纳为证据的情况,法官可根据具体情形,要求证人在公证人面前作书面陈述或进行远程作证,也可以委托证人所在地法院代为询问。


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