第二,强调法的实质性。[5]这一点也是与现代法学相对的。现代法学强调形式上公平、法律面前人人平等、法律推理只能依法律而不能依法以外的任何其他标准、法是自治自主而非他治的并不应与法之外的道德、政治等因素相混同。但后现代法学怀疑现代法律推理和法律解释的客观性与中立性。他们认为法律推理的过程并非如许多学者所说的那样客观公正,而是法官进行选择的过程,其间,掺杂着法官的个人感情和伦理价值。这种强调法的实质性而反对法的形式性的观点也具有片面性和误导性,特别是对法律解释进行了片面性理解。我们不能想象,一个完全主观的充满个人好恶的法律推理与法律解释会成为经典的被人们一以贯之地尊奉的法,如《法国民法典》、《德国民法典》等。
第三,强调法的非整体性与非统一性,反对法的一切宏观话语。现代法学强调法的普遍性、法的至上性及法的中立性等特点,但后现代法学思潮对这些基本观念嗤之以鼻,认为这些不过是虚拟的宏观话语。利奥塔就指出,后现代社会是告别整体性和统一性的社会,所以类似于法律普遍性这样的宏观历史叙述已经完成了使命。[6]就一般意义而言,现代法学并非完全否认社会多元的现实,甚至为迎合多元社会而允许多元性地方立法的存在,但这并不意味着统一性的立法就没有存在的价值,相反,正是在统一性的价值理念指引下,人们对法律全球化充满了期待。
二、几个具体学术流派的后现代法学观点及其缺陷
后现代法学思潮不仅仅只局限于几个后现代哲学家的法律思想,除哲学家福柯、德里达等人的法思想外,还包括批判法学、极端女权主义法学、法与文学、种族批判法学和法解释学的相关思想。[7]这个范围基本涵盖了20 世纪50 年代以来的一批法学极端派思潮。[8]
(一)批判法学的主要观点及其存在的问题
1. 法律推理的非确定性。批判法学认为,传统法学宣扬的法律推理所依据的大前提、小前提都是不确定的。因为它们并非事先确定,而是法官、陪审员认定的结果,无客观性可言。这种观点的可信性是值得怀疑的。法律推理在很大程度上可以说确实有一整套与立法、政治决策的任意性、主观性不同的模式。法律推理是在一定的制度设置和条件制约下进行的,其客观性、中立性和公正性是不容置疑的。
2. 法不是适应社会需要的必然产物,而是适应政治斗争的偶然产物。批判法学的这种观点主要来源于他们对法的另一种片面认识。他们认为,法是政治,是社会中各阶层力量斗争的产物,完全没有客观性和必然性可言。这种观点显然也只是在批判的意义上有所启发。事实上,人类社会包括政治、经济、文化等多方面的发展与需要,才是法产生与存在的基本根据,而经济的最终决定性才是法产生的根本动力,历史唯物主义的这个道理应是不言而喻的。
(二)激进的女权主义法学观及其存在的问题
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