由此可见，梁教授对于
物权法草案涉宪争议的回应并不能说是成功的，而且更不利于我们国家宪政之路的探索。其他一些重要的民法学家也大多基于
物权法的私法自治原理、市场经济的一般要求以及民法的“法治主义”而主张物权法是合宪的，基本没有认真的回溯我国现行有效的
宪法本身，也没有对于“法治国家”与“宪政国家”、“法治主义”与“宪政主义”之区别及其意义作认真的研究和讨论。这便涉及到笔者所观察到的在纷纷绕绕的的
物权法草案争议背后所隐藏的中国法学界，或主要的在宪法学界与民法学界之间，并未就基本的
宪法意识达成共识，也没能够就民法的“法治主义”与
宪法的“宪政主义”之间的紧张与平衡关系进行建设性的讨论与对话，更多的还是“自说自话”，并且表现出很强的话语封闭性和所谓的“意图伦理” 。
物权法草案涉宪争议的实质即在于民法的法治主义与
宪法的宪政主义之争。
三、
物权法草案涉宪争议的实质：法治还是宪政？
1、“两个基本法”问题：民法与
宪法关系之辨
从这次
物权法草案争议，特别是梁慧星教授就
宪法问题的回应上看，民法学家们在进行民事问题思考或从事实际的民事立法工作时并没有很强烈的
宪法意识。他们所从事的法学或法律作业基本上局限于民法内部，并且受到改革开放的强大逻辑下实用理性和“不争论”的政治默契的直接支持或保护，并且如其自称，民事立法被指称违宪还是第一次。实际上，改革开放所造成的一个最基本的社会后果是，在传统全能政治国家之外，一个不成熟的市民社会逐渐得到发育的机会。这是与西方相逆的一个社会历史过程，因为在西方是先有一个成熟的市民社会，而后产生近现代的民族国家，并进而在二者之间理性的构筑起公法文明和政治文明。就发生学意义讲，西方的市民社会确实先于政治国家而发生和发展，从而西方的民法也先于政治国家而发生和发展。
众所周知，民法一直被认为是“市民社会的基本法，是法律之母”，这一判断的前半句一直是正确的，但是后半句在近现代民族国家形成以前也是正确的，但是在民族国家形成以后则很不确切的。因为在近现代的民族国家形成以后，西方出现了“政治国家——市民社会”的基本二元结构，这一基本结构是近现代
宪法发生的基础。在近现代民族国家形成以前，我们能够知道的只是“古代
宪法”的观念，这方面的最恰当的阐述者是博林布鲁克，他认为“
宪法，只要我们妥当和精确地讲的话，我的意思便是，法律、制度和习惯的集合体，它源于理性的某些确定的原则，指向某些确定的公共幸福的目标，它构成了普遍的制度，共同体同意依据它进行治理。” 这时的
宪法观念只是被认为是共同体的传统与习惯本身，并不具有超越共同体并规范共同体的“现代
宪法”的特征，也因此，这一时期社会领域起主要作用的只是作为市民社会基本法的民法，“
宪法是体现在民族制度习俗中的一套原则，它不外在后者，也不在存在上先于后者” 。但是，现代
宪法的观念却发生了颠覆性的变化，“潘恩的一个基本命题是，真正的
宪法总先于（antecedent）国家事实上的政府。”“
宪法原则在政府行为之前，不是因为前者在时间上先于后者，而是因为前者在性质和约束力上高于后者。”
由此可见，民法的历史要比现代意义上的
宪法长得多。在西方法律史上，民法是一以贯之的现象，而
宪法主要是一种现代现象。如同上面所揭示的，在近现代政治国家建立以后，原有的市民社会进入政治国家的新领域并形成了“政治国家——市民社会”的基本二元结构，这一基本结构还可以演化为法律上的“主权——权利”结构。近现代的政治国家是建立在绝对主权的基础上的，无论是绝对的君主主权还是绝对的人民主权。 现代
宪法或者现代宪政的一个基本目的就是缓解该二元结构的内部紧张，在二者之间构筑理性、明晰和可控制的法理关系。政治的平衡性正是来源于近现代的绝对主义和宪政主义的矛盾运动。因此，在现代社会，真正的基本法只有一个，那就是
宪法，而曾经作为市民社会基本法的民法则新的二元结构中只能作为私法的基本法，而不再能成为整个社会的基本法。法律史的发展，人类自我治理智慧的深化与治理结构的复杂，使得民法与
宪法的关系经历了一个“从事实到规范”的过程，即民法在发生事实上是最先和最高的，而
宪法在规范和约束力上是最高的。这就是“两个基本法”问题的现代答案。
