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行政立法过程的民主参与和利益表达

  第一,行政立法主体是特定的行政主体而不是学者。这一点,真正研究行政法的人都非常清楚,在这里就不赘述了。值得强调的是,现代国家的立法过程普遍呈现出广泛吸纳民意的倾向,但是,这并不意味着立法权主体多元化了。虽然不能说只有国家机关才能代表公共利益,但可以肯定的是,立法权当然只能由国家机关来行使。众所周知,美国的协商制定规章制度乃至行政规章通告、评论制度,都是为了保障和促进私人在规章制定中扮演更加积极的角色。协商规章程序适于解决多方及多元利益争议,可以增进行政机关与其他当事人的合作关系,强化不同主体对行政规章正当性的共识程度,但是,是否采纳的问题取决于行政主体。因此,专家 在立法中不应该处于主体的地位,而应该定位在“辅助机关”的层面。
  第二,学者起草同样具有诸多局限性。从比较法的角度看,各发达国家在迈向法治的初期,有关法制的建设几乎毫无例外地借助了学者的积极参与。只要稍作历史回顾就会发现,在新中国行政立法过程中,学者发挥了巨大的作用,这是有目共睹的、不可抹煞的。但是,立法是利益的表达、协调和分配机制,要求起草人员对相关部门和领域的实践状况有深刻而全面的把握,需要高度负责地一字一句地进行推敲。而学者所从事的学术研究,与立法政策和技术所要求的往往是不同层次的,容易表现为深奥性、超前性、理想化或者简单化。“大多数生命力较强的法律制度的形成和语言、风俗等具有某种相似之处,即在相当程度上都是人类社会经由博弈、演化的方式发展而成的,而不单纯是依凭人类理性预先设计而成的。”[8]也就是说,最佳的立法政策、法律原则和制度,“也许只能是由实践本身来选择的,而学者的预设都只是对问题的众多理解中的一个‘理解’而已”。[9]
  第三,委托学者起草,在组织法上存在重大的难题需要探讨。按照行政组织法的原则和具体规则,行政机关应当实行定编、定员、定岗、定责,法制工作机构也不例外。既然根据有关法律规范设置了有关机构来具体负责有关行政立法的起草工作,并根据其工作难易程度和工作量确立了薪金制度,那么,他们就有义务保质、保量地完成法定的工作量。而委托学者起草,且不说其在委托程序上及其他操作层面存在诸多弊端难以克服,仅就其酬金支付这件事来说,或者是不予支付,那就等于剥削学者,表明对知识的不尊重;或者是予以支付,那就等于在预算之外又有预算。如果将这部分经费纳入财政收支之中,问题可能又会转到设置有关机构的科学性和合理性的问题上了。
  第四,学者的使命在于对有关领域的理论进行深入探索,以便为有关立法和制度建设提供理论支撑。舍弃自己的专长,从事非自己专长的立法起草工作,不能说是明智的选择。
  第五,学者参与立法,关键在于论证,为有关部门提供参考。虽然具体起草也可以作为一种参考,但是具体起草条文需要相当程度的经验积累和技术训练,而这一块正是有关部门、领域的法制工作机构的人员所擅长。权衡利弊,学者应该专心搞研究,以为有关部门提供咨询,而具体起草工作应该由有关部门来完成。


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