首先,乡土社会的法治或宪政理论, 是一个强调自然历史演进的模式,它突出强调人们在社会生活中的自发的反复博弈所引致的社会结构变化,是法治最终得以确立的基础和条件。其对实现法治上的唯理设计和政府推进的“建设”模式的怀疑和诘问具有相当的启发性。但是,它的局限性在于,它恰恰就忽视了社会结构的历史性变化所由产生的直接的或根本的原因:20世纪尤其是20世纪70年代末的改革开放所引致的中国社会结构的变化,无不都直接发轫于国际或国内权力格局的变化。从反面来看,几千年中国社会周而复始、循环往复而社会结构没有根本性的变革的主要原因,就是自秦始皇以来的大一统权力的遏制和窒息;从正面来看,20世纪及其70年代末以来社会结构的重大变化,要么就是由体现为西方权力的武力从外部触发和强加的,要么就是由社会自身原有权力格局被打破所诱发和引致的。我们还可以设想一下,没有开明和务实的邓小平的掌权,会有后来的改革开放及其所带来的社会巨变?即便有那也是不确定的未来的事情。况且,我国社会结构变迁的广度和深度,在根本的意义上也是由政治权力所掌控的。 不是经济、社会结构决定政治权力,而是政治权力决定社会结构的变化,这是诺思的观点。这一论断既为西方的长期经济史所验证,也在很大程度上为我国的历史发展所证实。
其次,市民社会的法治理论和路径, 是那些认识到社会的结构变化由政治权力所决定的,但国家权力对宪政有一个难以克服的悖论的人所提出的。同时,这也是西方和我国历史上的市民社会理论在新形势下的复苏。这一模式看到了西方历史上市民社会对强大的国家权力的消解、抗衡及其在宪政形成中的重大的历史性作用。在国家权力牢不可破、严重阻碍宪政和法治实现的今天,它不失为一个通过权利去制约权力以型构宪政的有意义的宪政设计。然而,在西方的历史上,政治国家与市民社会型构,可以说是同一历史过程的二个不同侧面。虽然市民社会及其与政治国家之间的互动和博弈是法治与宪政生成的直接动力和深层原因,但问题恰恰还在于,早先就已产生并始终有着强大力量维持和复归的多元的权力格局,在根本上是市民社会本身得以存在、维系和发展,并最终一直与政治国家相抗衡的先决条件。在中国,由于“社会初期” 就形成了大一统的权力格局,并有着一股强大的无形力量在保持和强化着它,以至于我们可以十分肯定地说,过去和今天的中国,市民社会及其理论的勃兴与否、其未来可能的前景和可能的限度等,在根本上都受制于大一统的权力及其难以预见的意志。现实中国的市民社会及其理论的有限复兴是由权力格局变化后掌权者的“开明”程度所决定的,其必然的有限性“开明”决定了其复兴的限度和可能,况且其意志会随着政治形势的变化、领导人观念的变化和权力的交替而发生不可预见的变化。今日,社会的自由已有很大进步,但我们也不能不看到,
宪法所明确规定的结社自由、言论自由等等有那一个、那一条得到了真正的实现?有那一个组织、单位和个人能够逃得脱国家权力的严厉控制?作为“双刃剑”的权力,它如何可能真正让消解、抗衡国家权力的市民社会及其理论去生长,让其在抗衡权力过程中去型构制约权力的宪政?这是我们不能不问的一个问题。