无疑,人类社会选择或设立政府的最终目的是保障公民的自由和权利,行政主体必然要为社会公共利 益服务,但这并不意味着漠视私权益。在公共利益与私权益发生冲突时私权益成为必然的牺牲品。随着法治行政的发展,行政主体在行使权力时有着越来越多的自由裁量权,“比例原则”应运而生。“其最先起于‘警察行政’的‘警察比例原则’,而‘警察比例原则’是根据警察作用具有威胁市民自由的危险性,为抑制其权力行使而构成的。”[11](P59)这主要涉及到目的与手段的关系。首先,公告违法行为必须是针对行政相对人拒不履行的事实而实施,即须在行政主体职权范围之内,为追求行政法上的效果而实施的。其次,禁止过度规则,即为了追求行政执法效果而不能不惜一切代价和采取一切手段。公告违法行为正是为避免采用直接强制给行政相对人造成物质上和精神上的更大损失和痛苦,而采取的间接强制使损失降到最低限度,通过道德上的谴责及内心自我反省,而达到法律效果。
三、缺陷与完善
经上述分析,公告违法行为无论在理论研究还是法律制度上都存在不规范之处,这就迫切需要进一步研究和完善。任何一种法律制度从设立到实施运行以及法律后果上并非都是一致的。就公告违法行为 而言,尽管本身并不涉及权利义务的增减,但客观上仍是一种行政强制执行的方式。而且正如德国刑法学家耶林所言:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”[15](P126)同样,公告违法行为若运用不当,亦如双刃之剑。
(一)法律制度之缺陷
法律的不周延性极易导致权力行使的“真空”。目前关于公告违法行为的规定大多是由地方性法规、部门规章所规定,法出多门,极不统一,且差异性也较大。行使范围、手段及救济途径也各不相同,把设立权和实施权混为一谈。法律、法规、规章之间没有很好地联结起来。在《
立法法》中明确规定,对公民政治权利的剥夺以及限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律进行规定,尽管尚未明确规定涉及名誉权是否只能由法律规定,但根据法理精神以及人格权在社会生活中的日益重要性,对名誉权实施的行政强制或行政处罚只能由法律来规定。因此,笔者认为,行政法规、地方法规和行政规章无权设定公告违法行为。当法律明确设定后,行政法规、地方法规及行政规章只能规定具体的实施程序,但不能对法律规定的公告违法行为的对象、范围、条件、方式以及实施机关作出变更或补充规定。
(二)实际效果之缺陷
效益为法律追求的价值之一,是衡量行为、制度的优劣标准之一,而实际效果则是追求效益的实现状态及程度。公告违法行为是通过社会舆论,以引起自身谴责及评价降低,“迫使”行政相对人“自觉”履行法律义务。在日本行政法理论中“公布的实效取决于被指示者或被劝告者的态度以及一般居民、国民的反应,所以在被指示者或被劝告者不介意这种对自己的谴责或批判的情况下,公布是无力的”。 [10](P171)若行政相对人毫无廉耻之心,无惭愧之感,对社会评价降低听之任之,置若罔闻,则公告违法行为并不能达到追求的效果,“作为确保行政法上的义务履行的手段,其效果是有限的”。 [10](P171)因此,如何使公告违法行为与其它行政强制执行行为衔接起来,相互配套与协调使其成为行政强制执行体系的组成部分,以最终达到实现责令改正行为所要求的履行义务之状态和效果,尚待进一步思考和研究。