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公告违法行为之合理定位

  公告违法行为本身并不能给不服从行政处理决定的行政相对人直接带来法律上的不利后果。“如果一个人不能正常地被指望去履行责任和义务,我们就不会尊重他(她)。”[8](P11)随之而来的将导致名誉等人格权受损以及降低社会对违法相对人的社会评价,间接带来经济利益的不利及生活上、心理上的压力和不便。“作为一种广泛意义上的惩罚,应是社会或个人对违反社会秩序者所给予的谴责和否定性评价,它不能仅归结为暴力手段,而应该涵盖道德惩罚,社会舆论谴责,社会组织或个人给予的惩处以及国家运用的各种法律惩罚手段,因为暴力或刑罚毕竟只是惩罚手段中的一种,有时其他惩罚措施如舆论谴责甚至比暴力手段更能发挥作用。”[9](P3)
  在日本行政法理论与实践当中也有类似的规定,即公布违反事实。相对人有义务的不履行或者对行政指导不服从时,将该事实向一般公众公布。“公布本身并不是对不服从指示、劝告者直接带来法律上的不利,但公布将导致受损或降低社会对他的评价,进行有可能间接带来经济上的不利,从而损害交易关系等。为了避免这种事态的发生,期待人们服从指示和劝告,因而设立了公布这一制度。”[10](P171)其目的在于通过公布违反事实引起社会的关注,从心理上迫使其服从行政指导,或者通过事先设定该制度以确保行政指导的实效性……实际上,被认为具有通过执行罚等金钱进行心理压迫同样的机能。在这种意义上,公布违反事实可以定位为间接强制的一种形体。[11](P173)
  有一个值得讨论的问题,就是行政主体在作出行政处罚决定后,是否已经必然包含了对违法行为的否定性评价和责令其停止或者改正违法行为与事实状态的要求?我们认为,在此情况下,在法律程序与法律效果上确已形成了对相对人行为的违法性作出r否定性评价(因为违法事实的存在并被认定是行政处罚成立的前提),但这仅仅是对行政处罚决定成立前的违法行为及事实的一种否定性评价。而就该违法行为与事实状态进一步处理,在处罚决定成立之后仍然会有许多不确定的可能性,有些即时性、一次性违法行为仅需作出处罚决定即可,由于违法行为的不可弥补性没有再做其他行为之必要,大多数违法行为属于此类;有些违法行为会因受到处罚而停止,如无照经营行为或未经许可而从事某项活动的,此类行为多是长期性、持续性的行为;有些违法行为会因受到处罚而继续存在或实施,但需责令补办手续,如《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第35条规定:“违反本办法规定转让、出租、抵押土地使用权或地上建筑物、其他附着物不履行登记手续的,分别由县级以上土地管理部门、房产管理部门责令限期补办手续,并可处以土地使用权价款1%以上5%以下的罚款。”有些违法行为会因为受到处罚的同时,还需消除违法行为所造成的事实状态,如责令拆除违章建筑。这些不确定的状态会让当事人无所适从。按照依法行政的要求,行政行为的决定应当具体、明确,应当让相对人充分知晓行政主体的意思表示。故在行政处罚法中规定行政机关作出行政处罚决定时应当责令改正违法行为。公告违法行为是在义务人拒不改正违法行为的情况下作出的。我们认为在没有“责令改正”的前提下直接作出公告违法行为是不符合“依法行政”要求的,公告违法行为应当而且只能在“责令改正”的前提下作出。


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