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公告违法行为之合理定位

  第三,公告违法行为实施方式具有特殊性。即不是直接依靠物理力量的强制、压迫,而是在显著位置 公告其违法行为,通过公开并借助社会舆论达到行政执法效果。但它又不仅仅停留在舆论角度的层面,还 进一步通过影响信誉以及引导消费者,最终影响其经营而达到迫使其改正之目的与效果。
  (一)与相关行为的辨析
  1.与行政处罚行为的辨析
  公告违法行为尽管是在行政处罚决定之后作出,与行政处罚有类似之处,但其并不等同于行政处罚。第一,在行政处罚的法定种类当中并无明确规定公告违法行为此种类型,而在《行政处罚法》所允许的新处罚种类中,也只有法律、行政法规才能够明确规定新 的种类。《行政处罚法》第12条规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内作出具体规定”, 而不能规定新的处罚种类。第二,公告违法行为和行政处罚中的警告都有告诫和谴责的因素在内,虽然《行政处罚法》第12条规定:“尚未制定法律、行政法规,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为可以设定警告和一定数量的罚款。”但,“从立法上看,警告一般适用于情节轻微尤其是尚未造成具体损害后果的情形,法律在排列处罚轻重措施时,也将警告排列于最轻处罚位置”。 [4](P179)而公告违法行为主要针对的是违法情节严重的情形,两者适用违法情形的轻重程度不同。可见,公告违法行为也不是警告。第三,公告违法行为是以行政相对人行为违法且情节严重为适用的事实条件的,而行政处罚是以行政相对人违法并应受处罚为适用的事实条件。即凡能被适用公告违法行为的事实也必然适用处罚;反之,则不一定适用。其焦点在于是否“情节 严重”。第四,公告违法行为是在行政处罚决定作出之后,受处罚人仍然继续实施违法行为,即在被处罚的情形下,并未停止或改正违法行为。显然公告违法行为既不是在原处罚基础上又适用的另一类处罚,也不是针对当事人继续违法实施的新处罚,皆缘于明显违反“一事不再罚”原则。而只是针对当事人不停止违法行为所采取的一种迫使其停止的措施。第五,“行政处罚是一种制裁行为,以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的,行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现,而是要造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果,惩罚违法者的违法行为”。 [5](P464)而公告违法行为是通过公告的手段迫使违法行为人停止继续状态下的违法行为或违法事实,其目的是为了实现行政法上的义务。
  2.与行政处罚决定的执行行为的辨析
  公告违法行为非行政处罚,但亦非对行政处罚决定的执行。在《行政处罚法》第51条已明确规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(1)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚额。(2)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款抵缴罚款。(3)申请人民法院强制执行。”在法定职权范围内行政机关不能也不应该再给自己另行设置执行手段。


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