第三,“一体说”认为建设用地使用权的分割和空间的利用,都可以通过规划作出完整的安排,通过规划可以将各种空间的利用予以清晰的分割,因而不会产生权利的冲突,事实上,规划并不能完全解决空间的利用问题。一方面,即使规划再完美,也无法将所有的空间利用形态都完全包含在内,例如在集体土地上进行空间利用,设置广告牌,并不需要进行严格的规划批准。另一方面,在许多情况下,规划确定的范围实际上只是包含着一项授权规范,赋予了特定空间的权利人可以与其它民事主体进行谈判设定相应空间权利的法律前提。具体如何利用空间,还需要当事人在平等协商的基础上自行解决。例如,规划范围内的空间可以自己利用,也可以许可他人利用,这都不是规划所能解决的。在规划的范围内权利人可以自己使用,权利人也可以转让给他人,也可以设定他物权。例如,某人建造房屋时规划部门批准建造十层,结果土地使用人只是建到了七层,他能否将其他三层转让给他人利用,这种交易对象与以往所讨论的建筑物区分所有权有所区别。如果严格禁止转让其他三层的空间,就有悖于物尽其用的原则。如果所有的空间利用都要通过规划来完成,实际上就否定了当事人通过约定来进行空间权利用的可能性。
第四,“一体说”没有完全解决空间权与建设用地使用权的冲突。将空间权包括在建设用地使用权之中,表面上看,就没有了建设用地使用权和空间权的冲突问题,但实际上,如果将空间利用权包含在建设用地使用权之中,一旦要分别对地上地下的空间实行开发和利用,就会产生空间利用权和建设用地使用权间的矛盾,对地上地下的空间的利用就可能会受到妨害。例如,某个开发商利用地上的空间建造商品房并对外进行销售,在小业主购买了商品房之后,建设用地使用权都已经分别记入到了各个小业主的权利之中,但开发商还要利用地下的空间来建造地下商城或停车场,这就会产生一个法律上的问题,即由于地上的空间都已经分别记到业主名下,地下空间是否还存在建设用地使用权,如果没有土地所有权,怎么能够仍然由开发商来利用? 如果在建造地上建筑物时,有关的建设规范已经明确了地下空间由开发商所有,那么开发商具有合法依据。如果最初建造地上建筑物时没有明确地下空间由开发商所有,开发商开发利用地下空间是存在法律上的障碍的。将空间权包括在土地所有权之中,如果仅仅允许开发商利用地上或者地下的空间,而不是对地上、地下的空间进行一体地开发和利用,都容易导致建设用地使用权和空间权的冲突和矛盾。所以,我们认为,“一体说”并没有解决好空间权和建设用地使用权的冲突问题。
第五,“一体说”认为空间权与建设用地使用权是不可分离的,此种观点不无道理。因为一定的空间必须要依附一定的土地,但并非所有的空间利用都必须绝对依附于土地之上。例如,通过架设高架桥而形成连接两幢大楼的走廊,在楼顶平台上设置建筑物的附 属物、甚至建造建筑物,利用楼顶上空设置广告塔、架设高压电线、空中电缆,为了通风、采光而利用邻地上空等等,都不依附于土地。同时,空间权还涉及对地表下面的空间的利用,如建造地铁、地下街道、地下商店、地下停车场,铺设地下管线、电线、电话线等。这些情形均说明,空间不再仅仅是土地的附属,而是具有特定价值形态的物。因而空间“有各自的经济价值,而且因其系离开地表,在地上之空中或地下之地中的空间里具有独立之支配力,因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同”。[5]尤其是空间权本身可以作为一项独立的财产权而与土地所有权、使用权发生分离,如建设用地使用权人允许他人在自己的屋顶平台上架设广告塔,或允许他人在自己使用的土地之下建造地下停车场,因而空间利用权作为一项独立的权利的价值日益突出。尤其应当看到,在现代社会,对空间的利用是多种多样的。不仅仅是土地所有权与建设用地使用权没有分离的时候,土地所有人可以自己利用空间或者许可他人利用空间。在土地所有权和建设用地使用权分离之后,未必是建设用地使用权人才能够对地上或者地下空间进行利用。例如,在地下铺设电缆,土地所有人完全可以给这些非建设用地使用权人单独设定空间权,这也就意味着获得空间权并不以获得建设用地使用权为前提。这才能充分体现物尽其用。
第六,“一体说”不能解释农村集体土地的空间利用问题。按照《
物权法草案》的规定,建设用地使用权的客体限于国有土地,但是,随着我国社会经济的发展,集体土地之上空间的利用会越来越重要。例如,利用集体土地上的空间设立户外广告、架设桥梁设施、修建地下建筑物等,这也发生了集体建设用地使用权中的空间权利用的问题。可见,从权利客体来讲,不能将空间权仅仅作为建设用地使用权的一部分来规定。因为空间权不完全是在建设用地使用权上产生的法律问题,矿业权等权利中也存在空间利用问题,集体土地上也存在对空间的利用问题。如果仅仅只是利用一定的空间,就不一定要对集体的建设用地使用权进行征收征用或者进行购买(事实上,在现有的法律中这种转让也欠缺法律依据)。但如果允许独立的空间权的存在,就可以解决这方面的问题。实际上,在建设用地使用权之外,地役权也存在空间利用权,例如在上述所说的集体建设用地使用权中,可以设定空间地役权的方式进行解决,这就表明空间权的内容并不能完全被建设用地使用权的内容所容纳。
总之,我们认为,虽然“一体说”试图解除建设用地使用权和空间权的冲突,但因为上述原因,仍然未能解决这种权利的冲突与矛盾。尤其是在空间被独立的利用或转让的情况下,确有必要在法律上承认空间权是一种独立的物权。如果空间权是一项物权,在性质上应当是一种用益物权。用益物权以追求物的使用价值为目的,权利的客体往往具有一定的使用价值。从空间利用权的内容来看,权利人对一定的空间享有权利,正是为了对该特定空间进行合理的利用或使用,以获取一定的经济利益或满足其需要。而作为空间权的客体——空间,本身也具有一定的经济价值,只有当空间权能够作为一种用益物权存在,人们能够对其进行多种形式的利用并获取一定的收益的时候,空间权作为一种独立的物权形态存在才具有意义。空间的特点决定了它的功能主要是供人们利用,空间的转让、处分仍然是利用的方式。当然,空间利用权要作为用益物权,必须在设定时对外予以公示,因此,只有通过登记才能使此种权利具有对抗第三人的效力。正如有些学者指出:“于理论上,离开地表的空间(空中或地中) ,其具备独立之经济价值,而有排他的可能性,亦可依不动产公示方法——登记,表现出其独立的所有权。”[15](89)