关于空间权与建设用地使用权的关系,在学理上历来存在着“一体说”和“分离说”两种观点。“一体说”认为,空间权和建设用地使用权是不可分离的。所谓空间权实际上就是空间地上权或建设用地使用权的组成部分。根据这种观点,建设用地使用权不仅仅是地表的权利,它还包含对地上地下空间利用的权利。所以,建设用地使用权可以分层使用。对于空间的利用,属于建设用地使用权的组成部分。即使空间权具有一定的独立性,它也应当作为建设用地使用权中的一种具体的权利。换言之,空间权和建设用地使用权之间并不存在本质的差异。我国学者王泽鉴认为:“无论是普通地上权或区分地上权,均以‘土地’为客体,以土地的‘上下’为其范围,仅有量的差异,并无质的不同。故区分地上权并非系物权的新种类,除有特殊规定外,应适用关于地上权的规定。”(王泽鉴:《民法物权》,中国政法大学出版社2001 年版,第58页。应当承认,传统民法中的地上权是一个比较宽泛的概念,它是指为了在他人土地上保有建筑物等而利用他人土地的权利。对他人土地上的空间的利用,也可以包含在地上权之内。但是,空间权和地上权是存在一定的区别的,传统上理解的地上权主要是对地表加以利用的权利,而空间权仅仅是对地上和地下空间的利用,不涉及地表的利用。) 日本学者也普遍采用此种观点。[14]“分离说”认为,空间权和建设用地使用权是可以分离的。[13]这就是说,尽管空间权和建设用地使用权之间具有密切的联系,但两者是不同的用益物权类型,在
物权法上应当分别规定。分离说的核心实际上就是要承认,空间权作为独立的用益物权的存在。所以,分离说其实也就是“独立物权说”。
上述两种观点都不无道理,但我国《
物权法草案》从我国立法和实践出发,尤其是考虑到我国长期以来实践中的做法是将空间权包含在建设用地使用权之中,没有承认独立的空间权,而采纳了“一体说”。《
物权法草案》第
141 条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权人的权利。”尽管该条涉及到空间权利,但此种规定将其纳入到建设用地使用权中。可见,我国《
物权法草案》承认可以对建设用地使用权进行分层,将土地区分为地上、地下、地表,并在此基础上允许权利人可以分别设定不同的建设用地使用权。该草案的规定也试图通过上述对建设用地使用权的分层来解决空间权问题。此种观点,我们称为“一体说”,该理论的特点在于,首先,该理论实际上承认了空间的存在价值和经济意义。其次,基于对空间的重要性的认识,有必要将建设用地使用权进行分层。实际上就是将空间使用权的概念包含在建设用地使用权的概念之中。将空间权包含在建设用地使用权中,确实方便了有关机关对地上地下空间的管理。因为空间权一旦独立出来,成为独立的物权,就需要单独公示,就管理机关而言,它要针对多个不同的主体进行管理,毫无疑问,这就会产生更多的管理成本。如果将空间权包含在建设用地使用权之中,显然管理起来更为方便。再次,该规定以建设用地使用权取代空间利用权,而没有承认独立的空间利用权。考虑到空间权大多是基于建设用地使用权和土地所有权的分离而产生的,所以在建设用地使用权中包含空间使用权,且通过对土地进行分层,可以解决大多数情形下的空间利用问题。这种模式,实际上是希望在不改变建设用地使用权的一般规则和现行登记制度的前提下,而使得空间利用权也能够作为一项权利(不是一项独立的物权) 存在,鉴于其已经被建设用地使用权所吸收,实际上仅仅是建设用地使用权的一项权能,而不是一种独立的物权。
应当承认,在空间并没有被独立地利用或发生空间的转让等情况下,将空间权包括在建设用地使用权之中具有一定的合理性。物权立法也应当考虑到管理的方便和管理的成本,因为这是发挥物尽其用的要求。但是,仅仅只是考虑管理的需要和方便是不够的,我们更应当考虑到空间权的设定能否最大限度地发挥物的效用、促进社会经济的发展。如前所述,空间权是一种现代财产法中的新的权利形式,其产生的重要原因是土地资源的有限性和不可再生性。随着人类建筑水平的提高和土地立体利用能力的增强,人类已经能够形成对地表的高空和地下的空间的立体和有效率的利用,空间权也可能被作为财产独立地被利用,并有可能发生权益的转让。这些都决定了,我们需要在法律上将空间权规定为一种独立的物权。而要承认此种权利,关键是要将空间权和建设用地使用权区别开。将空间权包含在建设用地使用权之中,不利于最大限度地发挥空间的效益,从而也不利于有效地利用资源。主要原因是:
第一,“一体说”将空间利用权包含在建设用地使用权之中,不能有效地界定土地所有权人和建设用地使用权人分别对空间所享有的权利。因为土地所有权和建设用地使用权分离之后,并非意味着土地所有权人就完全享有对空间的任何的利用权利,也并不意味着一旦设定了建设用地使用权之后,地上、地下的 空间就完全归属于建设用地使用权人。例如,建设用地使用权在出让之后,并不是说土地所有人就不能对已经出让的土地享有任何权利,因为假如根据规划或出让合同的规定,建设用地使用权受让人仅仅享有合同规定范围内的地上空间的使用权,而土地所有人仍然享有地下空间的使用权,即空间权并不完全归属于建设用地使用权人享有。如果不界定土地所有权中的空间权,在发生土地所有权和建设用地使用权的分割之后,空间权的界限就无法厘清。各自享有权利的范围有多大无法厘清,这仍然无法实现对土地进行立体利用的问题。
第二,“一体说”将空间权包含在建设用地使用权之中,否定了空间权作为一种独立的权利进行利用和转让的可能性,因而不能解释空间可能被独立地利用或发生空间的转让等情况,也不能够使空间利用权人享有长期的、稳定的权利,从而不利于对空间进行有效的利用。假设某人购买了两亩地的建设用地使用权,在该土地之上建造了一个酒店。他希望在酒店之下建造停车场,来解决酒店和周边地区停车难的问题,但是停车场的出口必须要延伸到邻地的地下空间。如果空间权包含在建设用地使用权之中,这就产生了两个问题。一是,如果他要与邻人谈判使用邻人的地下空间作为地下停车场的出口,必须要整体购买邻人的土地。这样一来成本代价太高。他肯定不希望购买邻人的整块土地和土地之上的建筑物。二是,即便邻人同意其购买地下空间,这也潜伏着一个很大的风险,那就是如果一旦邻人将建设用地使用权或者地上建筑物转让给他人,新的建设用地使用权人就会有可能禁止他使用或者要求提高使用的费用。如果空间权包含在建设用地使用权之中的话,空间权就不是一项独立的物权,不能单独进行登记,无法对抗第三人,其效力将会受到很大的影响。如果针对空间资源不能单独设立一种权利,就会影响对空间的有效的利用。例如,在前例中,如果要购买邻人的一定的空间,就需要在该空间上设定一种物权从而对抗第三人,假如设定的仅仅是一种债权,那么当邻人将土地转让给他人,新的受让人一旦决定收回被转让的空间,其结果是酒店的所有人就不敢利用他人的空间来建造地下停车场。这就会影响对空间的有效利用。