1)形式化法律思维。什么是(形式化)法律思维,中国法律学人郑成良认为,法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑,来思考、分析、解决社会问题的思考模式,或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢?在政治或社会学意义上,决策是个广泛的概念,决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。如果一个人掌握公共权利,来处理公共问题时,采用法律思维,合法性成为首先要考虑的问题。法律思维就是合法性思考,以合法性为前提,在法治社会中才会真正体现,在人治社会不会体现。法院裁判案件完全按法律思维也不行。因为这不仅是法律问题,还涉及道德,政治等。对于法律人员来说要把法律思维当作基准性思维。所谓基准性思维,就是以法律思维为前提,以合法性思考为前提,在合法性允许的范围内,去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。【5】这种法律思维的定义严格上说还是一种形式化定义,没有完全认识到法律思维的本质、真理。
2)实质性法律思维。作者认为,实质性法律思维就是按照道识(或者现象学方法,下同)来思考、分析、对待一切法律社会关系的思维方式。科学法律思维只把法律逻辑关系作为形式,法律决断本质却是道识(本质直观),也就是法的真理性决断,有时候可能与形式法律是矛盾的,但却是合法的。道识是法理性知,不是法律教条化实行,因为,不法的法律很多。良好的法律是在实践中产生的,往往不是僵化的制定法(纸上的律法)。这样说,判例法方法更符合道识的法律思维方式。
3)科学法律思维。形式化法律思维和实质性法律思维的统一,就是科学法律思维。
2、科学法律思维的基本特征
1)注重事实,事实是依据。
事实是法律适用的前提。尊重事实是最基本的执法要求。执法中庸也不例外,不是无视事实的无原则的和稀泥。
2)依据律法,律法是尺度。
既定律法,尤其是
宪法是执法的基本尺度,执法中庸不是不尊重律法传统而是不拘泥于传统和既定以及现行的律令,而是一切从实际出发,实现传统与事实以及理性的合一。
3)情理交融,法不离人道。
律法与人性是相通的,人性与人道是统一的。不人道的律法是不法的。中庸执法以律法为据,但不离人情和常理,而是情理法的有机统一。
4)人人平等,无善恶之别。
惩恶扬善是一般法律人思维的认识,但道识(本质、真理)的真理性科学法律思维要求抛弃善恶之别,无好人坏人之先见,做到律法目前人人平等,才可能实现真正的公正。这是执法中庸术的必然要求。
3、科学法律思维的方法
1)自由裁量,法官负责。
执法行为必须由个体执法者负责,没有具体执法主体不可能达到执法中庸的要求。
2)律外类推,遵循先例。
传统习惯与既定律法都是执法的制约因素,但是,此在是决定性因素,律法与先例都不是执法的决定力量。执法中庸术就是指现实化切中真理,时机化的运用律法。
3)坚持法理,追求正义。
中庸不是价值中立或者无价值目标,正义是其最高目标,律法、人情、私理都在正义之下。
4)执法互动,整合执法。
执法权力互相制约、配合、交流,共同发展与整体目标一致;另外,执法需要尊重当事人对方(或者多方)的意见,互相沟通,力求达成一致。
三、执法中庸的技艺