“必要技术”也并非一定是专利技术。很多属于现有技术的“必要技术”没有被部署专利,或者曾经部署的专利已经失效了。可惜的是,很多不属于现有技术的“必要技术”也没有被申请专利,或者没有被及时申请专利,或者没有被绵延、层叠式专利部署全面覆盖,这就给竞争对手实施专利反制创造了很大空间。就专利文献看,很多企业部署的专利不但不能覆盖所属领域的必要技术,而且不能覆盖自己创新并使用的必要技术、工艺。这类企业繁荣发展的表象下面可能潜伏着巨大的法律风险。
专利工作经验告诉我们:任何专利分析项目都与特定商业目标息息相关。而一切分析工作的核心点都在于:找到相对于这个商业目标的必要技术边界,确认每个专利的权利要求(claim)与这个边界的关系,进而开展一系列的法律分析、策略分析、商业分析。当然,这个工作的展开,需要我们首先了解什么是基于“必要技术”的“专利生态图”,否则我们的分析可能无的放矢。
二、基于“必要技术”的专利生态图
专利数据库像大海一样深邃、繁杂,许多专利彼此关联,形成了一个生动、有机的生态图景。主要的生态分布图景有如下几种:
第一,理想图景
这个图景的专利部署特点是:专利部署较为经济,没有在现有技术、非必要技术领域出现专利,符合个体效率和社会效率要求。另一方面,必要技术和非现有技术领域没有出现“专利丛林”,企业穿越各种专利羁绊的成本较小。企业就单个专利开展专利许可谈判的“交易成本”也比较低。在专利挖掘、撰写水平较低的时期或者行业领域,这种理想图景曾普遍存在。目前大部分专利法律、政策设计都是基于这个理想图景展开的。
在一些高新技术领域,由于进入企业较少,或者企业专利部署速度赶不上技术公开、市场推进速度,专利部署也存在这个图景。不过,总体上看,这种理想图景已经较为罕见。
从商业角度看,这个图景使如下工作具有合理性:在A、B、C、D四个领域继续挖掘专利部署机会;挖掘包围、反制、阻遏竞争对手核心专利的知识产权工作路线。当然,从法律和社会理性角度看,仅仅在B区域开展的专利情报工作才值得推广。但是,企业和市场的发展路径不是法律、社会理性决定的,而是企业主个人的预期、决断、意志决定的。适应这种主观需求开展的专利工作可能更加有效。相反,单纯从法律、社会理性的角度开展专利工作,这可能是学理探求的热门领域,但不是企业主的兴趣所在。
图(一)理想图景
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