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什么是应有的法学理论态度观——从法学理论的相互搏杀言起

  当历史演进到19世纪中叶时,在法律理论的天空中升起了“历史法学派”这颗明星,它不仅牵引与主导了当时德国法学的理论阵地,而且也辐射性地影响了整个欧洲。以萨维尼为主流的历史法学派提出了法民族精神论的观点,与自然法学派与实证法学派等进行了决裂,公开否认法律的普适性及绝对真理性,他认为法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建,而是世代的“民族精神”之再现,只有“民族精神”与“民族共同意识”,才是实在法的真正缔造者。因此,法律的发展程式表现为习惯法→学术法→法典编纂的动态流程。虽然历史法学派使人们转变了对法律的认识观,拓宽了人类对法源的探索,且通过对罗马法的梳理建构了现代民法学理论,并促成了《德国民法典》的形成,但是随着其史命的完成及时代之发展,该学派也未能幸免于其它学者们的口诛笔伐,如耶林批驳了萨维尼所认为的“法的形成同语言的形成一样,是在无意识之中,自发自然形成的,既无任何角逐,亦无任何斗争”这一观点,他提醒人们不要安稳地沉湎于“所谓的自生自发演进秩序”的幻景之中,而要去靠斗争去争取权利,去呼唤法律。历史法学派致力于罗马法的研讨加速了概念法学的成熟化与系统化,概念法学不仅改变了人们对法律的思维方法,而且也对大陆法系近代民法的形成及民法法典化产生了根本性的影响。对于其作用,我们可以这样说,若在人类法律文明的演进中没有概念法学高度的抽象思维性,则现在的我们就不会有今天清晰的物权概念与物权法规范体系;若没有物权与债权在理论体系上的严密区分,《德国民法典》也不会有今天的模样,整个人类法律制度的法典化及法律实践就会因为这种逻辑形式的理性缺失而黯然失色。正因为如此,马克思曾说“法典是人民自由的圣经”。然而,就是这种曾经对人类法律文明作出极大奉献的法律观也未能躲过其它法律学人的批判与抨击。崇尚实用主义的美国人霍姆斯便率先对其进行了发难,在《普通法》一书中,他这样说道:“本书旨在阐明普通法的基本观点。为此,除了逻辑,还需要其他工具。某些事物表明制度的一致性需要某种特定的结果,但这不是事物的全部。法的生命不在于逻辑,而在于经验。”[3]他旗帜鲜明地表明,虽然法律推理是判例法的精髓,但是这种推理并非形式逻辑的“法律是什么、事实是什么、结论是什么”的三段论式的推理,而是法官根据经验的推理。社会学法学大师庞德更是用判决的自动售货机及机械主义来勾勒概念法学,在《机械主义法学》一书中,他作了如下的阐述:“这种法哲学置法律的实用效果于不顾,只企图通过一系列人为的推理过程,使概念合乎逻辑地产生和发展。[4]对于法律的研究,庞德宣称,对于20世纪来说,问题似乎首先不在于什么是法律,而在于法律实际是什么,它是如何被实施的,它可以和如何被利用。在对概念法学的围堵方面,作为实用主义法学一衣带水产物的现实法学思潮在这一问题上则走得更远,如卢埃林就在对概念法学的进攻中构筑了他对现实怀疑的法律观,他认为法律的核心不是规则,而是官方解决争端的行为。杰罗姆·弗兰克更是一脚跨到了另一个极端,他的结论是:“法律的许多不确定性并非不幸的偶然性的事件,不确定性本身具有重大的社会价值……,若法官的个性是司法中的关键因素,法律就可能因审理任何案件的法官个性之差异而有所不同。”[5]


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