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债的保全研究综述

  责任说 形成权 形成诉讼 相对人或转得人 责任法的无效
 除上述主要学说外,有学者从新的试点提倡诉权说 ,然其结论与责任说大体相同;另外,也有学者提出新新形成权说(确切的说应当属于折衷说中以撤销权为主的学说) 。综合言之,时至今日,形成权说和请求权说已很少有人主张,学说的大势在于折衷说和责任说。我国学者通说采折衷说
  (三) 构成要件
  关于债权人撤销权的成立要件,大致有两类构成模式。一是首先区分有偿行为与无偿行为,在此基础上,再具体设定主观方面和客观方面的要求,该模式始自罗马法,德国法和瑞士法对此予以维持,我国合同法和台湾地区民法加以继受。见下表 :
  要件 无偿行为 有偿行为
  客观要件 (1) 须债务人曾为无偿行为
  (2) 须其行为以财产为标的
  (3) 须其行为有害一般债权 a) 须债务人曾为有偿行为
  b) 须其行为以财产为标的
  c) 须其行为有害一般债权
  主观要件 d) 须债务人为恶意
  e) 须受益人为恶意
  另一类模式是不区分有偿抑行为或无偿行为,对债权人撤销权的要件(主观方面和客观方面)统一把握,该模式以法国法 和日本法为代表。
  一、客观要件
  客观要件是撤销有偿行为与无偿行为之所共须具备之要件。
  第一,债务人实施了一定的处分财产的行为。包括法律上的处分与事实上的处分。按照我国目前法律规定,构成撤销权行使要件的处分行为,仅限于法律上的处分。对于这一限定规定,学界存在争议,有学者主张不应仅限于法律行为,对于诉讼中的承认债务、和解以及其他能够产生法律效果的行为,只要其会减少债务人的责任财产,危及债权人债权的实现,都可适用撤销权 。依照合同法74条第一款的规定,债权人可以撤销的债务人的行为,有三:(1)债务人放弃到期债权的行为。通说认为当债权未到期,债务人明确表示放弃该笔债权的,债权人可以行使其撤销权;(2)债务人无偿转让财产的行为;(3)以明显不合理的低价转让财产的行为 。
  第二,债务人的行为须以财产为标的。债务人实施的一定的处分行为,非以财产为标的时,不得予以撤销,这些行为例如:(1)债务人从事的某些事实上的行为且并不涉及到第三人;(2)债务人拒绝接受赠与、拒绝从事一定的行为以获得利益和债务人无偿为他人提供劳务;(3)债务人实施身份方面的法律行为;(4)对于债务人的不作为和无效行为,也不得撤销;(5)债务人在其财产上设立负担的行为,当然,该负担行为必须能为债务人带来一定的利益。
  第三,债务人的行为已经或将会严重损害债权。债务人的行为危害债权,是指因债务人的行为,致其积极财产减少或者消极债务增加,导致债权不能实现。在行使撤销权过程中,如何对有害债权的行为进行判断,如何进行认定。目前学界主要存在以下两种学说:(1)债务超过说。债务超过,指以资产来清偿的,如果债务人的负债超过资产,则构成债务超过。该观点认为使债务人的债务超过其现实财产,该行为即为有害债权之行为,债权人可据此行使撤销权,而不必等支付停止或支付不能的出现 。(2)支付不能说。该学说认为,当债务人的债务超过资产,并不意味着债务人就没有了清偿能力,判断清偿能力必须将债务人的信用、劳力等计算在内,甚至债务人未来确定可以获得的财产,也可计算在内 。
  第四,债务人的行为须于债权发生后有效成立并继续存在。债务人的行为在债权发生前已存在的,即难谓债务人有危害债权的意图,故不得作为撤销权的标的。债务人的行为不成立、不发生效力或嗣后失去效力的,债权人已无撤销的可能。无效行为也无撤销的必要 。
  二、主观要件
  对债务人有偿行为的撤销,除具备上述客观要件之外,尚须具备下列主观要件 :
  第一,须债务人为恶意。恶意的解释有希望主义与认识主义之分。希望主义指对于其行为之有害债权,须有积极的希望;认识主义指不必有积极的希望,仅有消极的认识为已足。台湾学者多采认识主义,即知其行为可能导致无资力致无法清偿,而不以积极的有侵害债权之意思为必要。
  第二,须受益人亦为恶意。受益人,指由债务人之行为直接或间接受利益之人而言 。
  (1) 直接受益人(第一取得人)之恶意:其于受益时明知债务人所为之行为有害于债权,对于债务人之恶意,不必有认识;其如果不知道,即没有恶意,即使因为过失而不知,在所不问;其是否恶意,以受益时为准,受益后知晓,不得撤销。


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